Guarda compartilhada

Define LÔBO198 guarda compartilhada como aquela que ocorre conjuntamente pelos pais separados, garantindo aos filhos a companhia e o acesso livres a ambos. Assim, a guarda em si, na acepção do seu sentido jurídico, transpassa para o pleno direito fundamental da convivência familiar dos filhos em relação aos pais, mesmo separados. Desta forma, ambos os pais exercem de forma completa o poder familiar. Não havendo a necessidade da demarcação da guarda exclusiva e o direito de visita, fomentadores de “pais-de-fins-de-semana” ou de “mães-de-feriados”, que cerceiam os filhos de suas presenças cotidianas.

Ressalte-se que guarda compartilha não é o mesmo que guarda alternada, onde há uma divisão de períodos, em que o filho determinado tempo está sob a guarda do pai e outro determinado tempo sob a guarda da mãe, para alguns denominam essa modalidade de residências alternadas.

“Em nível pessoal o interesse da criança é prejudicado porque o constante movimento de um genitor a outro cria uma incerteza capaz de desestruturar mesmo a criança mais maleável”.199

A doutrina sugere sua ocorrência apenas em situações excepcionais, porque não supre os requisitos essenciais da guarda compartilhada que é a

197 _{BOSCHI, Fábio Bauad. Direito de Visita. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005. pág. 32.} 198 _{LÔBO, Paulo. ob. cit. p.175.}

convivência simultânea com os pais, a co-responsabilidade pelo exercício do poder familiar, a definição da residência preferencial do filho.200

Frise-se que esta nova modalidade de guarda não é uma inovação brasileira, pelo contrário é uma tendência mundial já ocorrida em Portugal, em 1995, pela Lei n.84/95, de 31 de agosto. Na França, em 04 de março de 2002, com alteração substancial da autoridade parental no art.373-2-9 no Código Civil, onde o direito de visita para um e a guarda exclusiva para outro foram considerados noções obsoletas e reducionistas. Na Holanda, a legislação e jurisprudência atribuíram preferência pela guarda compartilhada. Na Alemanha, o §1626, I, do Código Civil, após a reforma de 1988, estabelece que os pais não casados têm guarda compartilhada se eles fizerem declaração conjunta nesse sentido; caso contrário, a guarda será da mãe.201

No Brasil, a jurisprudência segue na frente da lei ou pela interpretação dada art. 1.589 do Código Civil202 que autoriza ao Juiz a fixar a forma pela qual o pai ou mãe terão a companhia do filho, no caso de separação, na busca do melhor interesse da criança e de sua proteção integral que forma os Princípios basilares do Direito da Criança e do Adolescente.

Nesta vereda caminha o Brasil para a regulamentação da guarda compartilhada já em trâmite na Câmara Federal, pelo Projeto de Lei nº 6.350/2002, de autoria do Deputado Tilden Santiago, para inserção no nosso ordenamento jurídico, tendo sido aprovado na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, recebendo o seguinte substitutivo:203

Projeto de Lei nº6.350/2002:

“Art. 1º Esta Lei institui a possibilidade de guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio. Art. 2º O art. 1583 da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:

200 _{Ibidem. p. 178.} 201 _{Ibidem. p. 179.}

202 _{Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua} companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

203 _{MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord). Curso da Criança e do Adolescente –} Aspectos Teóricos e Práticos. 2ºed, apud. Poder Familiar. p.86.

“Art. 1.583...§1º Na audiência de conciliação, o juiz explicará para as partes o significado da guarda compartilhada, incentivando a adoção desse sistema.

§2º A Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização dos pais, dos direitos e deveres decorrentes do poder familiar para garantir a guarda material, educacional, social e de bem estar dos filhos.

§3º Os termos do sistema de guarda compartilhada consensual deverão ser estabelecidos de acordo com as regras definidas pelos pais.”

Art. 3º Acrescente-se os §§ 2º e 3º, renumerando o atual parágrafo único como §1º, ao art. 1584 da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, o qual passa a vigorar com a seguinte redação>

“art. 1.584 Decretada a separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, ela será atribuída segundo o interesse dos filhos, incluído, sempre que possível , o sistema de guarda compartilhada.

§1º...

§2º Deverá ser nomeada equipe interdisciplinar composta por psicólogo, assistente social e pedagogo, que encaminhará relatório com informações psicossociais dos pais e da criança, incorporada à sugestão dos pais, objetivando subsidiar o juiz, nos termos do acordo, no prazo máximo de 60 dias.

§ 3º Na impossibilidade do cumprimento do §2º deste artigo, o Judiciário utilizar-se-á do Conselho Tutelar relacionado com aquele jurisdição para emitir relatório psicossocial, no prazo máximo de 60 dias.

Art. 4º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Como se verifica pelo texto do Projeto de Lei, haverá grande avanço legislativo em consonância com a visão de direito fundamental de liberdade da convivência familiar da criança e do adolescente. Apenas causa estranheza atribuir ao Conselho Tutelar um serviço que não é de sua alçada, pois sua função é exigir serviços públicos e não executá-los. Além disso, na maioria das vezes, o conselho é constituído por pessoas leigas nas áreas de psicologia, assistência social e pedagogia. Sem dúvidas é temerário querer substituir técnicos habilitados por leigos para embasar decisões decorrentes de disputa de guarda entre os pais.