2 ABUSO DE VULNERÁVEL: UMA LEGISLAÇÃO DE CRENÇAS SILENCIOSAS
2.3 Idade do consentimento e idade cronológica
No ano da publicação do Código Penal, no século passado, ainda vigente, o menor de 1940 com menos de 14 anos era tido como absolutamente incapaz de compreender o sentido ético dos atos sexuais. Hoje no século XXI e com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente – onde o menor é considerado adolescente a partir dos 12 anos de idade – essa mesma definição de 1940 continua em vigor. O legislador, ao enxertar no Código Penal a lei 12.015/09, poderia ter equiparado a idade de consentimento com a idade que o Estatuto definiu como adolescente.
Quando o Estatuto trata dos atos infracionais13, prescrito no art. 103, separa os sujeitos em seu compêndio por faixa etária no intuito de sopesar os atos pela idade. A criança, pessoa de até 12 anos incompletos, se praticar algum ato infracional será encaminhada ao Conselho Tutelar e estará sujeita às Medidas Protetivas previstas no art. 101.14 Já o adolescente, pessoa a partir de 12 anos, ao praticar ato infracional responderá de acordo com o artigo 112, que trata das medidas socioeducativas.15 Os segundos serão ouvidos pela
13 Segundo Aquino (2012) cabe aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente que complete 18 anos se à data do fato era menor de 18 anos.
14 Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016); V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência; VIII - colocação em família substituta; VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência; IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência.
15 Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I- advertência; II- obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços à comunidade; IV- Liberdade
autoridade judiciária e resguardados conforme os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Só após o devido processo legal poderão receber as “sanções” previstas no art. 112 do ECA qualificada como “Medida Socioeducativa”. Veja a explicação de Aquino em relação às “sanções” para os menores de 18 anos:
No caso do art. 103, embora a prática do ato seja descrita como criminosa, o fato de não existir a culpa, em razão da imputabilidade penal, a qual somente se inicia aos 18 anos, não será aplicada a pena às crianças e aos adolescentes, mas apenas medidas socioeducativas. Dessa forma, a conduta delituosa da criança ou adolescente será denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto o crime como as contravenções penais, as quais constituem um elenco de infrações penais de menor porte, a critério do legislador e se encontram elencadas na Lei das Contravenções Penais. (AQUINO, 2012, p. 18).
Se o próprio Estatuto trata os maiores de 12 anos como sujeitos aptos a sofrer medidas socioeducativas, segundo os incisos IV, V e VI, subordinados a liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade e a internação em estabelecimento educacional, porque não poderiam consentir com seus atos sexuais? Chega a ser contraditório, pois em um momento são tratados como totalmente incapazes de responder por seus atos sexuais, extrapolando os limites da vida privada; em outro, quando o assunto versa sobre atos infracionais, o Estado se sente no direito de puni-los de acordo com os três incisos mencionados anteriormente, promovendo “sanções” mais rígidas, dentre elas, internação em estabelecimento educacional, não comportando prazo determinado e sendo reavaliados a cada seis meses.
Nesse contexto, quando falamos em presunção de violência, atendemos a uma interpretação sociológica, segundo João Baptista Herknhoff (1986), que escreve: “processo sociológico conduz à investigação dos motivos e dos efeitos sociais da lei”, no sentindo de que a sociedade muda, bem como seus costumes. E sistemática da norma penal, como observa Carlos Maximiliano (2011),quando escreve sobre a mesma: “O Processo Sistemático consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto”.
Assim, as leis não devem ser interpretadas de forma literal ou gramatical, não albergando outras interpretações, como afirma Mário Pimentel Albuquerque:
A interpretação literal não excede em muito essa atividade preliminar. Limita-se a fixar o sentido do texto legal, inquinado de obscuridade, mediante a indagação do significado literal das palavras, tomadas não só isoladamente, mas em sua recíproca assistida; V-Inserção em regime de semiliberdade; VI- internação em estabelecimento educacional; VII-qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
conexão. Atende à forma exterior do texto; preocupa-se com as acepções várias dos vocábulos; graças ao manejo relativamente perfeito e ao conhecimento integral das leis e usos da linguagem, procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma. (ALBUQUERQUE, 1997, p. 150).
Não se concebe nos dias atuais, em se tratando da sexualidade, pelos tabus existentes e ainda mal resolvidos pela sociedade, esse tipo de norma, que não dá margem às interpretações histórico-evolutiva.16 Isto é, que o maior de 12 e menor de 14 anos, quando consentido o seu ato sexual pela positivação penal, não detenham capacidade de consentir, validando seus desejos sexuais. Não se pode, analisando friamente e superficialmente a realidade, pois a mesma nos mostra que na seara da liberdade sexual muita coisa se transforma em razão de mudanças ocorridas na sociedade, mudanças comportamentais e fatos que trazem reflexos relevantes às relações sociais, políticas e familiares.
Assim, não há como pensar e olhar de outra forma o comportamento humano, pois é dinâmico e é dialético. É como banhar-se num lago: se dermos vários mergulhos, cada vez que retornarmos e nos banhamos novamente teremos outro momento. Da mesma forma o legislador de hoje não poderá olhar os fatos sociais como o legislador dos idos de 1940.
Os números falam mais do que qualquer outra coisa. O que devemos realmente sopesar é o cerceamento da sexualidade por conta de um entendimento equivocado do legislador. Este que, muitas vezes, está sendo diplomado no poder legislativo por alvo de protestos do eleitorado brasileiro, quando figuras desconhecidas se lançam no pleito e ganham não por sua competência, mas pela insatisfação popular. Entram na tribuna sem nem mesmo saber definir qual papel irá desempenhar no Congresso. Ou mesmo aqueles que, para demonstrar a sociedade diante dos crimes contra crianças e adolescentes, tentam dar respostas imediatas na ânsia de tentar resolver de forma austera, esquecendo-se que na sociedade o Estado não pode dar lugar a normas que comportem cognições diversas. Logo, precisamos de entendimentos que busquem se adequar a todos os casos.
As leis foram criadas para evitar o estado anárquico, não para o Estado se sobrepor de tal forma a querer cercear a liberdade de seus cidadãos. Portanto, cabe ao mesmo exigir a adequação de suas normas, levando-se em conta as transformações sociais.
Devemos, no entanto, exigir um Estado com mínima intervenção sob a vida dos
16A interpretação histórico-evolutiva: Esse método de interpretação conhecido também como progressivo, conforme se divide em duas modalidades distintas. Uma delas, a extremada, é aquela pela qual o intérprete deve adaptar o texto legal às novas condições sociais inexistentes ao tempo de sua formação, embora tenha de afastar- se inteiramente da letra e da vontade do primitivo legislador ou de atribuir a primeira um sentido forçado. A outra modalidade, por sua vez, é aquela pela qual o intérprete considera apenas aquelas mudanças de conteúdo que vão surgindo após sua elaboração; e, ainda, é aquela admissível quando o pensamento novo tenha já penetrado na legislação de alguma forma.
sujeitos. Se assim não for, seremos meros expectadores de normas impostas. Não podemos ser apenas executores sem o equilíbrio de nossos atos, sem sopesarmos seus reflexos a curto e longo prazo, até para não sermos massificados e coisificados por eles.
2.3.1 O direito penal mínimo
A tese defendida por juristas pátrios e internacionais coloca a necessidade de adequação razoável entre o bem jurídico tutelado e a conduta ofensiva, destarte que o Direito Penal só venha a interferir quando houver uma real ofensividade ao bem jurídico, quando não couber qualquer possibilidade de reparação por outro ramo do direito. A teoria minimalista penal defende evitar excessos na aplicação do Direito Penal. Sobre a matéria, o jurista Paulo Queiroz trata o tema da seguinte forma:
Dizer que a intervenção do Direito Penal é mínima significa dizer que o Direito Penal deve ser a 'ultima ratio, limitando e orientando o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta somente se justifica se constituir um meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. O Direito Penal somente deve atuar quando os demais ramos do Direito forem insuficientes para proteger os bens jurídicos em conflito (QUEIROZ, 2013, p. 33).
Defendendo esta compreensão, alguns juristas fundamentam-se nas garantias constitucionais17, tais como: a liberdade, legalidade, contraditório, liberdade de opinião e expressão, a vida privada etc. E, em princípios do Direito, podemos citar: o da insignificância, da proporcionalidade, da adequação social, intervenção mínima, dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Aliada à Constituição e aos seus dispositivos também podemos enumerar que vivemos em um estado democrático de direito, sendo, portanto, inegável que o Direito Penal deve adequar-se a estas garantias e princípios constitucionais. Necessita, portanto, de uma política criminal que busque restringir a aplicação do Direito Penal quando o bem jurídico na esfera penal sofrer efetivamente uma lesão que autorize a aplicação da medida que venha suprimir a liberdade do cidadão, pois a privação de liberdade precisa ser a última forma de intervenção do Estado. Nesse sentido, segundo Rassi (2008),
Somente podem ser incriminadas as condutas lesivas à bem jurídicos determinados. Direito penal deve tutelar condutas graves e ofensivas à bem jurídicos relevantes
17 Os direitos fundamentais são normas jurídicas, segundo Marmelstein (2011, p. 20), que está ligado à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivados no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
evitando-se a excessiva invasão dos direitos individuais que cabem a cada ser humano. Em um Estado Democrático de Direito, a norma penal, não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, ao contrário, a lei deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem lesam e ofendem a sociedade. (RASSI, 2008, p. 65).
Certamente pensava o legislador, em 2009, que a nova redação do tipo legal, e a sua definição autônoma como crime de estupro de vulnerável, dissociado do até então art. 224 do Código Penal, acabaria com a polêmica e passaria a ser visto com a neutralidade que alguns imaginam possível nos textos legais. Ora, bastava então dizer que ter conjunção carnal ou praticar um ato libidinoso, com menor de catorze anos, é crime que não mais se questionaria se existe ou não violência na conduta. Com esse entendimento, o Estado deixa a conduta minimalista, do Direito Penal mínimo, passando a uma conduta opressora. Dessa forma, a violência ou passa a ser um elemento indissociável da própria conduta ou simplesmente não é sequer exigida.
Imaginemos um suposto pai que está diante da nefasta polêmica de registrar ou não o filho, que tem como genitora uma garota entre seus 12 e 14 anos de idade. Se ele registrar poderá sofrer processo penal e pegar uma pena longa de reclusão; se ficar calado, é excluído da paternidade e dos seus efeitos. Qual seria a melhor atitude naquele momento diante do fato e suas consequências? Entendemos que só irá corroborar com o aumento dos índices de crianças sem o nome do pai no Registro de Nascimento.