Agasalha a Lei nº 13.105/2015:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. A nova ordem processual abranda a rigidez na aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público, com base no qual era defeso ao Poder Público transacionar em juízo. Observa-se significativa evolução a respeito da possibilidade de solução consensual de conflitos envolvendo a Administração Pública.
Jessé Torres Pereira Junior5 sintetiza a presença da administração con-
sensual no direito positivo brasileiro no quadro a seguir:
diReiTo poSiTivo eMenTa noRMa
Decreto-Lei
nº 3.365/1941 Dispõe sobre desapropria-ções por utilidade pública “Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de cinco anos [...].”
5 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Presença da administração consensual no direito positivo brasileiro. In: FREITAS, Daniela Bandeira de; VALLE, Regina Lírio do (Org.). Direito administrativo e democracia econô-
diReiTo poSiTivo eMenTa noRMa
Lei nº 7.347/1985 Disciplina a ação
civil pública
Art. 5º, § 6º: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta às exigências le- gais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”
CR/1988 Constituição da Repúbli-
ca Federativa do Brasil
Art. 30, § 3º: “As contas dos municípios fica- rão, durante 60 dias, anualmente, à disposi- ção de qualquer contribuinte, para exame e apreciação [...]”; art. 37, § 3º: “A lei discipli- nará as formas de participação do usuário na Administração Pública direta e indireta [...]”; art. 49, XV: “autorizar referendo e convocar plebiscito”; art. 58, § 2º, II: “realizar audiên- cias públicas com entidades da sociedade ci- vil”; art. 61, § 2º: “A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional [...]”; art. 84, VI, a: compete privativamente ao Presidente dispor mediante decreto sobre “organização e funcionamento da administra- ção federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”; art. 98, I: “A União, no DF e nos Territórios, e os Estados criarão: Juizados es- peciais, providos por juízes togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamen- to e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo [...]”; “Art. 241. A União, os Estados, o DF e os Municípios disciplina- rão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços. Pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”
Lei nº 8.666/1993 Institui normas para
licitação e contratos da Administração Pública
“Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação [...] for superior a cem vezes o limite previsto no art.23, I, c, desta lei, o pro- cesso licitatório será iniciado, obrigatoriamen- te, com uma audiência pública [...].” LC 73/1993 Institui a Lei Orgânica da AGU Art. 4º, VI: “desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União
[...]”.
Lei nº 8.987/1995 Dispõe sobre o regime de
concessão e permissão das prestação de serviços públicos
“Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados, para solução de disputas decorrentes ou rela- cionadas ao contrato, inclusive a arbitragem [...].”
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Lei nº 9.469/1997 Regulamenta o disposto no
art. 4º, VI, da LC 73/1993 “Art. 4º-A. O termo de ajustamento de con-duta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela Advocacia-Geral da União.”
Lei nº 9.478/1997 Institui a Agência Nacional
do Petróleo “Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para
a solução de conflitos entre agentes econômi- cos e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.”
Lei nº 9.637/1998 Dispõe sobre as Organiza-
ções Sociais
“Art. 5º Para efeitos desta lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado en- tre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, [...].”
Lei nº 9.784/1999 Regula o processo adminis-
trativo no âmbito da Admi- nistração Pública Federal
Art. 31, § 1º: “A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas pos- sam examinar os autos [...]”.
Lei nº 9.790/1999 Dispõe sobre as Organiza-
ções da Sociedade Civil de Interesse Público
“Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as enti- dades qualificadas como Organizações da So- ciedade Civil de Interesse Público [...].”
Lei nº 10.233/2001 Dispõe sobre a Agência
Nacional de Transportes Terrestres
Art. 35, XVI: “Regras sobre solução de con- trovérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbi- tragem”.
Lei nº 11.079/2004 Institui normas gerais para
licitação e contratação de parceria público-privada
Art. 11, III: “O emprego de mecanismos pri- vados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem [...]”.
Lei nº 11.107/2005 Dispõe sobre a contratação
de consórcios públicos
Art. 2º, § 1º, I: “Firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxí- lios, contribuições sociais ou econômicas de outras entidades ou órgãos do governo”. Portaria
nº 1.281/2007 Dispõe sobre o deslinde, em sede administrativa, de
controvérsias entre órgãos da Administração Federal
“Art. 2º Estabelecida controvérsia entre órgãos da Administração Federal, poderá ser solicita- do seu deslinde por meio de conciliação a ser realizada: I – pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF.” Portaria
nº 1.099/2008
Dispõe sobre a conciliação no âmbito da AGU de con- trovérsias entre a Adminis- tração Federal e Adminis- tração dos Estados e do DF
“Art. 1º O deslinde, em sede administrativa, de controvérsias entre a Administração Fede- ral e a Administração dos Estados e do Distrito Federal, por meio de conciliação, far-se-á nos termos desta portaria.”
Lei Estadual
nº 5.427/2009 Dispõe sobre atos e pro-cessos administrativos no
âmbito do Estado do Rio de Janeiro
“Art. 46. No exercício de sua função decisó- ria, poderá a Administração firmar acordos com os interessados, a fim de estabelecer o conteúdo discricionário do ato terminativo do processo [...], desde que a opção pela solução consensual, devidamente motivada, seja com- patível com o interesse público.”
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Lei nº 13.242/2015 Lei de Diretrizes Orçamen-
tárias 2016
“Art. 121. A Comissão Mista a que se refere o § 1º do art. 166 da Constituição Federal po- derá realizar audiências públicas com vistas a subsidiar as deliberações acerca do bloqueio ou desbloqueio de contratos, convênios, eta- pas, parcelas ou subtrechos relativos a subtí- tulos nos quais forem identificados indícios de irregularidades graves.”
Lei nº 12.348/2010 Dispõe sobre o limite de
endividamento de Municí- pios em operações de cré- dito destinadas ao finan- ciamento de infraestrutura para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 e dos Jogos Olímpicos e Parao- límpicos de 2016
Art. 8º, § 1º: “A União fica autorizada a ce- lebrar acordos, renunciar valores, principais e acessórios, nas ações de que trata o caput, até a quitação total dos precatórios [...]”.
A evolução legislativa brasileira tem progressivamente acolhido a so- lução consensual de conflitos, v.g.:
(a) Lei nº 10.259/2001, instituidora dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, estabelece que os re- presentantes judiciais da União, autarquias, fundações e empre- sas públicas federais ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais (parágrafo único do art. 10);
(b) Lei nº 9.469/1997 (com a redação dada pela Lei nº 13.140/2015) confere ao Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e aos dirigentes máximos das empresas públicas fe- derais, em conjunto com o dirigente estatutário da área afeta ao assunto, poder para autorizar a realização de acordos ou tran- sações para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais (art. 1º); ainda segundo o referido diploma, poderão ser criadas câmaras especializadas, compostas por servidores públicos ou empregados públicos efetivos, com o objetivo de analisar e for- mular propostas de acordos ou transações;
(c) Lei nº 13.129/2015, que alterou a Lei nº 9.307/1996, permite a utilização da arbitragem pela Administração Pública direta e indireta, visando a dirimir conflitos relativos a direitos patrimo- niais disponíveis; registre-se que a arbitragem, originariamente, estava prevista para adoção em contratos administrativos apenas em leis específicas, como a Lei nº 8.987/1995 (art. 23-A) e a Lei nº 11.079/2004 (art. 11, III);
(d) Lei nº 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particu- lares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocom- posição de conflitos no âmbito da Administração Pública (art. 1º,
caput); no referido diploma, o Capítulo II preceitua que a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câ- maras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde hou- ver, com competência para dirimir conflitos entre órgãos e en- tidades da Administração Pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Na mesma linha, a Lei nº 13.105/2015 adota o sistema de solução de conflitos por meio de mediação ou conciliação, cuja frustração transfere a solução ao magistrado. Assim:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. [...]
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. [...]
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de concilia- ção e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respecti- vo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não hou- ver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimida- ção para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabe- lecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confiden- cialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da me- diação.
§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de propor- cionar ambiente favorável à autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras proce- dimentais.
Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conci- liação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
§ 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
§ 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciá- ria onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
§ 3º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e me- diadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
§ 4º Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da me-
diação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliado- res e dos mediadores.
§ 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.
§ 6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.
Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o me- diador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
§ 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.
§ 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
§ 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um media- dor ou conciliador.
Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o me- diador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
§ 1º A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho vo- luntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. § 2º Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e me- diação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
Art. 170. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de con- flitos, devendo este realizar nova distribuição.
Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador. Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibili- dade, não haja novas distribuições.
Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.
Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:
I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º;
II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
§ 1º Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administra- tivo.
§ 2º O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou con- ciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribu- nal para instauração do respectivo processo administrativo.
Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública; II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Administração Pública;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de concilia- ção e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realiza- das por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regula- mentadas por lei específica.
Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.
Depreende-se que a Lei nº 13.105/2015 absorveu a tendência do di- reito administrativo contemporâneo de harmonizar o princípio da indispo- nibilidade do interesse público com os princípios da eficiência e da duração razoável do processo, permitindo-se o uso da mediação, da conciliação e da arbitragem também na solução de conflitos envolventes da Administra- ção Pública.
Não afeta a indisponibilidade do interesse público a autocomposição de conflitos de que seja parte ente público. Não raro, a mediação ou a arbi- tragem poderá aportar a soluções que atendem superiormente ao interesse público, seja pela qualidade técnica da solução negociada, seja pela preste- za em sua adoção, compondo, em qualquer caso, os interesses em confron- to e desde que não viole expressa vedação, como ocorre no especialíssimo procedimento estabelecido pela Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Ad- ministrativa), em que são vedados transação, acordo e conciliação (art. 17, § 1º).