2. A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
2.2 O fenômeno da incidência da norma jurídica tributária
2.2.1 Incidência jurídico-tributária
Através da incidência jurídico-tributária, há a linguagem do direito positivo projetando-se sobre o campo material das condutas intersubjetivas, de modo a organizá-las deonticamente, mediante a operatividade do direito positivo.
São as normas jurídicas do direito positivo que, dotadas de linguagem própria que lhes sirva de veículo expressão, é que constitui a realidade jurídica.
É no contexto da análise da operatividade da incidência jurídica que observamos a importância na diferenciação das diferentes unidades normativas. Ou seja, para o disciplinamento das condutas intersubjetivas, deve haver uma norma geral e abstrata, que estabeleça tanto os critérios identificadores de um fato de possível ocorrência, bem como os elementos do vínculo que irá se estabelecer mediante a ocorrência do referido fato.
Ou seja, as normas jurídicas gerais e abstratas, enquanto proposições prescritivas prevêem determinadas ocorrências do mundo social, atrelando a elas a instauração de uma conseqüente relação jurídica entre dois ou mais sujeitos de direito, mediante uma estrutura hipotético-condicional.
Mas, não basta apenas a previsão normativa geral e abstrata, mas sim tal previsão deve adquirir individualização e concretude, através das normas individuais e concretas, pois, somente de tal modo haverá a regulação das condutas humanas intersubjetivas.
Desse modo, efetivando-se um determinado fato social previsto no antecedente, subsume-se à hipótese normativa tributária, projetando-se os efeitos jurídicos prescritos no conseqüente, implicando no surgimento do vínculo obrigacional. No entanto, o fato deve guardar absoluta identidade com o desenho normativo previsto à hipótese tributária para que venha a ocorrer efetivamente a subsunção.
Sendo assim, para que uma norma jurídica incida, deve, necessariamente, ocorrer o fato jurídico que se encontra descrito em sua hipótese, em consonância aos critérios identificadores, implicando uma determinada conseqüência jurídica.
Cabe destacarmos que a hipótese da norma individual e concreta, com natureza descritiva, relata um fato de possível ocorrência, enquanto que o conseqüente, de natureza prescritiva, determina uma permissão, uma proibição ou uma obrigação.
A norma individual e concreta prevê, então, um fato jurídico. Mas, conforme vimos anteriormente, somente haverá um fato jurídico quando uma determinada ocorrência do mundo social, ou fato social, for relatado em linguagem competente do direito positivo por uma autoridade competente (ato do ser-humano).
Havendo a linguagem relatando o evento ocorrido, bem como estabelecendo o vínculo jurídico entre os sujeitos de direito, já no âmbito da norma individual e concreta, incorrerá na caracterização do fato jurídico e na relação entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, mediante o seguinte esquema implicacional:
D [F (As R Sp)
Cabe ressaltarmos que o fato jurídico, enquanto relato do fato social, e a relação jurídica que se estabelece entre dois sujeitos são interligados pelo functor deôntico neutro (D).
Mas, somente devem ser considerados fatos jurídicos aptos a ensejar direitos e deveres àqueles fatos ocorridos no mundo social que encontram-se presentes na norma individual e concreta.
Nesse contexto, vejamos a lição de Clarice von Oertzen de Araujo:
A dinâmica da geração do fato jurídico corresponde exatamente ao processo semiótico de representação do objeto dinâmico pelo objeto imediato do signo. Isso porque as normas legais adotam a natureza de signos simbólicos, em virtude ao seu caráter condicional. As normas, em sua abstração e generalidade, possuem um caráter icônico, na medida em que as hipóteses são descritivas, declaram as qualidades cuja suficiência determina a incidência. A regulação também será geral, na medida em que vinculam as classes dos sujeitos de direito implicados na situação hipoteticamente descrita. Assim, para que ocorra a incidência, é necessário que haja alguma atração ou afinidade entre as características do suporte fáctico e os predicados que, na hipótese da regra jurídica, refletem a eleição do legislador para qualificar a conduta e regulamentar as relações. Esta busca, segundo Peirce, começa na percepção.105
O professor Paulo de Barros Carvalho também leciona acerca da hipótese de incidência:
Há de significar, sempre, a descrição normativa de um evento que, concretizado no nível das realidades materiais e relatado no antecedente de norma individual e concreta, fará irromper o vínculo abstrato que o legislador estipulou na conseqüência.106
No entanto, para que as estipulações abstratas e gerais adquiram concretude e individualidade, deve haver um fato que subsuma-se à hipótese normativa, implicando o correspondente vínculo obrigacional.
Nesse sentido, concorda Clarice von Oertzen De Araujo, ao afirmar que uma norma incide somente se ocorrer o fato jurídico descrito na hipótese. Afirma a autora:
Para que uma norma incida, deve ocorrer o fato jurídico descrito em sua hipótese. Quando este fato ocorre, sendo ele de natureza semiótica (e lingüística, desde que verbalmente configurado) e estando documentado de forma aceita e prescrita pelo
105 ARAUJO, C. v. O. Incidência Jurídica: teoria e crítica..., 2011. p. 114. 106 CARVALHO, P. de B. Curso de Direito Tributário..., 2009. p. 278.
próprio sistema, uma norma incide, por se verificar a similitude entre as características do fato ocorrido e os predicados selecionados pelo editor normativo ao elaborar a hipótese da norma. Desde que a lei que prescreve a norma já esteja em vigor, e verificando-se esta ocorrência entre os aspectos do fato e da descrição hipotética, ocorre a subsunção.107
Temos assim que a incidência jurídica se reduz a duas operações formais, quais sejam: à operação de subsunção, mediante o reconhecimento de um determinado acontecimento concreto do mundo social, localizada no espaço social e em um determinado momento de tempo, se encaixa à classe dos fatos previstos a uma previsão hipotética prevista na norma geral e abstrata, e à operação de implicação, ou incidência, em que do fato concreto previsto no antecedente faz surgir uma relação jurídica determinada entre dois ou mais sujeitos.
Nessa esteira, nas palavras de André Felipe Saide Martins, a incidência deve ocorrer da seguinte forma:
Ao tomar conhecimento de um fato qualquer, realizado no mundo empírico, o aplicador do Direito vai submetê-lo aos critérios de identificação do fato jurídico correlato, previstos no antecedente de uma norma geral e abstrata (subsunção). Se houver identidade entre o fato ocorrido e o fato hipotético, o aplicador emite um comunicado descrevendo o “fato”. Com a descrição do fato em linguagem jurídica, articulada em consonância com a teoria das provas, ocorre a sua juridicização, ou a incidência da norma jurídica sobre ele, tornando-o fato jurídico.108
Característica muito importante permeia a incidência jurídica, de modo que tanto a operação de subsunção quanto a incidência, ou aplicação, de uma norma somente ocorre quando há a completa similitude entre o real e a representação que encontra-se contida na hipótese normativa, destacando a importância da linguagem na atividade realizada pelo intérprete e aplicador do direito, pois, não é possível haver incidência sem manifestação linguística, já que e linguagem cria e propaga a realidade.109
Nesse sentido, cabe citarmos as considerações de Clarice von Oertzen De Araujo, que, ao lecionar acerca da incidência jurídica, afirma:
107 ARAUJO, C. v. O. Semiótica do Direito..., 2005. p. 30.
108 MARTINS, A. F. S. A prova do fato jurídico tributário..., p. 75.
Certamente a incidência é um processo que ocorre na esfera do pensamento, uma vez que envolve a interpretação das leis gerais e a apreciação sobre a adequação ou inadequação de um preceito legal para a regulação de um caso concreto. A incidência, sendo um processo que envolve subsunções, inclusões, predicações e implicações, necessariamente envolverá o pensamento. Mas, no pensamento “as palavras são o material semiótico”.110
Segundo o professor Paulo de Barros Carvalho, formalizando, então, a incidência jurídica em linguagem, ela poderia assim ser representada: “(F ϵ Hn) → RJ” e, ser interpretada da seguinte forma: “se o fato F pertence ao conjunto da hipótese normativa (Hn), então deve ser a conseqüência também prevista na norma (RJ)”.111 Ainda, são as palavras do autor:
(...) as unidades normativas descrevem ocorrências, colhidas no ambiente social, e atrelam ao acontecimento efetivo desses eventos o nascimento de uma relação jurídica entre dois ou mais sujeitos de direito. Na instância normativa, tratando-se de regras gerais e abstratas, temos a previsão hipotética implicando a prescrição de um vinculum júris; no plano da realidade, um enunciado factual que se subsume à classe da hipótese e o surgimento de um liame com a especificação das pessoas e da conduta regulada, bem como do objeto dessa conduta. No caso de normas individuais e concretas, o juízo mantém-se em condicional e também hipotético, a despeito de o antecedente estar apontando para um acontecimento que já se consumara no tempo.112
Cabe lembrarmos que o vínculo de implicação segundo o qual prevê que, ocorrendo o relato do evento no antecedente da norma, mediante a ocorrência do fato jurídico implica na instalação da relação jurídica, caracteriza a chamada causalidade jurídica.113
Portanto, acerca da incidência da regra jurídica, André Felipe Saide Martins conclui:
110 ARAUJO, C. v. O. Incidência Jurídica: teoria e crítica..., 2011. p. 98.
111 Ou, ainda, conforme Lourival Vilanova, que faz uso da seguinte linguagem formalizada: “D[F→C(As,Sp)],
ou seja, ‘se se dá um fato F qualquer, então o sujeito As deve fazer ou deve omitir ou pode fazer ou omitir conduta C ante outro sujeito Sp – assim deve ser”.(VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1977. p. 51)
112 Carvalho, P. de B. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência..., 2007. pp. 10-11. Destaca-se a
lição de Celso Ribeiro Bastos: “Como parte inicial do processo interpretativo tem-se a seleção da norma
aplicável à hipótese de que se cogita. Assim, frente a determinado caso concreto, ter-se-á de procurar, na vastidão do ordenamento jurídico, a norma aplicável, que regula a espécie submetida à apreciação. Poder-se-ia denominar este processo de subsunção da norma, porquanto é na verdade mais voltado para o caso concreto”.
(BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor. 1997. p. 33.)
Ao tomar conhecimento do fato, realizado no mundo empírico, o aplicador do Direito vai submetê-lo aos critérios de identificação do fato jurídico correlato, previstos no antecedente de uma norma geral e abstrata (subsunção). Havendo identidade entre o fato (ocorrido) e o fato (hipotético), o aplicador emite um comunicado descrevendo o fato. Com a descrição do fato em linguagem jurídica, articulada em consonância com a teoria das provas, ocorre a sua juridicização, ou a incidência da norma jurídica sobre ele, tornando-o jurídico.114
No entanto, as normas jurídicas não incidem sozinhas, de forma espontânea, com a ocorrência do evento. A incidência jurídica, e a conseqüente subsunção do fato à norma, somente ocorre mediante a presença do homem realizando a subsunção e promovendo a implicação determinada pelo preceito da norma geral e abstrata, mediante a expressão do mero evento em linguagem competente, transformando-se em fato.115
Somente mediante o ato do agente competente (ser-humano), mediante o relato do evento em linguagem competente, é que se dá a ocorrência da incidência jurídica, e conseguinte eficácia jurídica e instauração do vínculo obrigacional, tal como exemplo, no lançamento tributário. Anteriormente a tal relato, não há que se falar em existência de fato jurídico, mas tão somente de fato social, enquanto mero evento ainda não constituído em linguagem competente.
É através da observação que o agente competente deve identificar a absoluta identidade com o que está previsto na hipótese da regra, permitindo, assim, o desencadeamento do efeito implicacional, mediante a propagação dos efeitos jurídicos prescritos na consequência normativa.
114 MARTINS, A. F. S. A prova do fato jurídico tributário..., 2007. p. 02.
115 Nesse sentido, afirma Gabriel Ivo: “Separar os dois momentos como se um, o da incidência, fosse algo
mecânico ou mesmo divino que nunca erra ou falha, e o outro, o da aplicação, como algo humano, vil, sujeito ao erro, é inadequado. É pensar que nada precisa de interpretação. E mais, a incidência automática e infalível reforça a idéia de neutralidade do aplicador. Assim, a incidência terá sempre o sentido que o homem lhe der. Melhor: a incidência é realizada pelo homem. A norma não incide por força própria: é incidida”.(IVO, Gabriel. Norma Jurídica: Produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006. p. 62.)
Como ensina Paulo de Barros Carvalho, “(...) é importante dizer que não se dará a
incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria (...)”.116
As normas jurídicas não têm o condão de incidirem sozinhas e produzir conseqüentes efeitos jurídicos. Sendo assim, compartilhamos do entendimento de que a incidência não se dá automática e infalivelmente com o acontecimento do evento ou fato social, sendo necessário, em conformidade às premissas firmadas anteriormente, de que o mero evento social venha a adquirir expressão em linguagem competente, transformando-se em fato jurídico tributário.
Desse modo, confunde-se com o próprio ato de aplicação, necessitando de atos humanos, que são realizados pelos aplicadores do direito, para realizar a subsunção do fato à norma e estabelecer a conseqüente relação jurídica.117
O aplicador do direito é quem realiza a ligação entre a norma e a realidade de modo que, ao tomar conhecimento, mediante a apreensão pelos sentidos, do fato realizado no mundo empírico, ao interpretá-lo, verifica o seu enquadramento e o submete aos critérios para a identificação do fato jurídico correlato e que encontram-se previstos na hipótese da regra jurídica, promovendo a subsunção. Somente de tal modo se é possível permitir que sejam propalados os efeitos previstos na consequência da regra jurídica, instaurando a relação jurídica prevista.
116 CARVALHO, P. de B. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência..., 1998. p. 11. Nesse sentido,
também é o posicionamento de Fabiana Del Padre Tome, que aduz: “É a fenomenologia da incidência. Referida
operação, todavia, não se realiza sozinha: é preciso que um ser humano promova a subsunção e a implicação que o preceito da norma geral e abstrata determina. Na qualidade de operações lógicas, subsunção e implicação exigem a presença humana. Daí a visão antropocêntrica, requerendo o homem como elemento intercalar, construindo, a partir das normas gerais e abstratas, outras normas, gerais ou individuais, abstratas ou concretas”. (TOMÉ, F. D. P. A Prova no Direito Tributário..., 2005. p. XXI)
117 Cumpre ressaltar que a doutrina divide-se relativamente ao fenômeno da incidência jurídica. Enquanto alguns
autores defendem que a incidência e a aplicação da norma jurídica não confundem-se, ocorrendo em momentos distintos (cf. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. ; MIRANDA, Pontes de. Tratado
de direito privado.3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. Tomo I; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999), para outros autores, a incidência não se dá de
forma automática e infalível com o acontecimento do fato jurídico tributário, pois confunde-se com o próprio ato de aplicação (cf. CARVALHO, P. de C. op. cit; SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário.2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1999; CARVALHO, Cristiano. Teoria do sistema jurídico: direito, economia,
Posteriormente, havendo uma identidade entre o fato já ocorrido e o fato hipotético previsto, o aplicador do Direito deve emitir um comunicado, descrevendo o fato em linguagem jurídica com o intuito de promover a sua juridicização, de modo que seja articulado em consonância à teoria das provas. Logo, mediante a incidência da norma jurídica sobre o fato, ele passa a tornar-se jurídico.
É o ato humano que extrai de normas gerais e abstratas outras normas, sejam gerais e abstratas ou individuais e concretas, para atingir e regular as condutas humanas nas relações sociais. Segundo Maria Rita Ferragut, “(...) ocorrido o evento (que corresponde ao que a
grande parte da doutrina entende por fato), a incidência não é ‘automática e infalível’. A participação do homem é fundamental não só para a produção das normas gerais e abstratas, mas também para o processo de positivação do direito, que tem o condão de chegar o mais próximo possível da conduta humana, expedindo novos comandos normativos, ao certificar a ocorrência de acontecimentos factuais”.118
Com base nesse pressuposto, André Felipe Saide Martins discorre que “Com a
previsão normativa, ou seja, com a descrição hipotética de um fato no antecedente de uma norma geral e abstrata, o fato poderá ser vertido em linguagem jurídica própria e, deste modo, ser considerado fato jurídico. Constituído o fato jurídico estará constituída a relação jurídica prevista no conseqüente da norma geral e abstrata”.119
Portanto, o relato, através do emprego de linguagem competente, dos eventos do mundo real-social, que encontram-se descritos no antecedente das normas gerais e abstratas, assim como as relações jurídicas, que encontram-se prescritas no conseqüentes das normas gerais e abstratas, caracteriza a aplicação das normas jurídicas, e logo, assemelha-se à
118 FERRAGUT, M. R. Presunções no Direito Tributário..., 2005 .p. 02.
119 MARTINS, A. F. S. A prova do fato jurídico tributário..., 2007. p. 71. Diz ainda o referido autor: “Contanto
que o acontecimento do mundo físico, dotados dos elementos temporal, material e espacial, corresponda, semânticamente, à concretização das notas abstratas catalogadas nos critérios temporal, material e espacial do antecedente normativo, e desde que esse fato seja vertido em linguagem formalmente estipulada pelo direito, estará constituído o fato jurídico, e com ele a relação jurídica suposta no conseqüente da norma geral e abstrata”. (Ibidem., p. 81)
incidência. Somente se dá mediante a expedição da norma individual e concreta, em que, mediante a aplicação normativa, se dá a constituição do fato e da relação jurídica pela linguagem do Direito Positivo.
Cabe a conclusão do professor Paulo de Barros Carvalho, ao afirmar que “isso
significa equiparar, em tudo e por tudo, aplicação a incidência, de tal modo que aplicar uma norma é fazê-la incidir na situação por ela juridicizada. E saliente-se, neste passo, que utilizo ‘linguagem competente’ como aquela exigida, coercitivamente, pelo direito posto”.120
Por fim, cabe destacarmos, também, a conclusão de Fabiana Del Padre Tomé acerca da aplicação do direito e a forma em como se efetiva a incidência tributária, ao afirmar que:
É pelo ato de aplicação do direito que se tem o processo de positivação (...). Convém esclarecer que a aplicação do direito não dista da própria produção normativa. “A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito”. Trata-se e ato mediante o qual se extrai de regras superiores o fundamento de validade para a edição de outras regras, cada vez mais individualizadas. E é somente por meio dessa ação humana que se opera o fenômeno da incidência normativa em geral, assim como da incidência tributária, em particular. Sem que um sujeito realize a subsunção e promova a implicação, expedindo novos comandos normativos, não há que falar em incidência jurídica.121
Portanto, relativamente à incidência jurídica, é ela quem cria a realidade jurídica, cria o fato jurídico, bem como a relação jurídica. Se dá mediante uma seqüência de processos em que se dá a percussão da norma jurídica sobre os fatos jurídicos, e não sobre os meros eventos, mediante a subsunção dos fatos, devidamente relatados em linguagem jurídica, à norma, desencadeando os efeitos obrigacionais.No entanto, ela não se dá de modo automático e infalível mediante a ocorrência do evento, mas requer que o fato social seja relatado em linguagem competente e transformando em fato jurídico, pois, somente de tal modo tem se a incidência e o surgimento da obrigação correspondente (fato jurídico tributário).122
120 CARVALHO, P. de B. Curso de Direito Tributário..., 2009. p. 90. 121 TOMÉ, F. D. P. A prova no direito tributário..., 2005. p. 32.
122 Cabe assinalarmos que a teoria constitutiva ou constructivista contrapõe-se à teoria declaratória ou
determinista que, também denominada teoria tradicional da incidência da norma jurídica, afirma que a incidência se dá de modo automático e infalível, no plano factual, não distinguindo, assim, o plano do direito positivo e a realidade social. Discorre de forma brilhante acerca do tema a professora Clarice von Oertzen de Araujo