Prova Direta e Prova Indireta

No processo administrativo tributário há, ainda, a dicotomia prova direta/indireta. Nesse contexto, as provas diretas são àquelas que representam o evento, de forma imediata, caracterizando seu relato lingüístico. Já as provas indiretas, apesar de referir-se a fatos diversos daqueles que se pretende provar (fato provado), acabam confirmando ou informando o fato probando (fato principal), podendo o julgador inferir, a partir de outros fatos, o fato jurídico tributário, tal como os indícios e as presunções.165

Conforme Paulo de Barros Carvalho, “as provas são consideradas diretas quando

fornecem ao julgador idéia concreta do fato a ser provado; são indiretas quando se referem a outro acontecimento, que não propriamente aquele objetivado pela prova, mas que com ele se relacionam, chegando-se ao conhecimento do fato a provar mediante raciocínio dedutivo, que toma por base o evento conhecido”.166

Referem-se aos indícios e presunções. Nesse sentido, para Maria Rita Ferragut, indício, ou prova indiciária, caracteriza-se da seguinte forma:

A prova indiciária é uma espécie de prova indireta que visa demonstrar, a partir da comprovação da ocorrência de fatos secundários, indiciários, a existência ou a inexistência do fato principal. Para que ela exista, faz-se necessária a presença de indícios, a combinação dos mesmos, a realização de inferências indiciárias e, finalmente, a conclusão dessas inferências.

Indício é todo vestígio, indicação, sinal, circunstância e fato conhecido apto a nos levar, por meio do raciocínio indutivo, ao conhecimento de outro fato, não conhecido diretamente.167

165 _{TOMÉ, F. D. P.; SANTI, E. M. D. (coord.). A prova no processo administrativo fiscal..., 2005. p. 569.} 166 _{CARVALHO, Paulo de Barros. A prova no procedimento administrativo tributário. Revista Dialética de}

Direito Tributário. n. 34. São Paulo: Dialética, 1998. pp. 109.

Por sua vez, a presunção, em conformidade a Paulo de Barros Carvalho, pode ser vista como:

(...) a presunção é o resultado lógico, mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido ou duvidoso, cuja existência é, simplesmeste, provável.168

Portanto, presunções e indícios não caracterizam-se como espécies distintas de provas, mas sim como dois elementos necessários à produção do fato jurídico em sentido amplo. Por isso, seguindo o raciocínio de Fabiana Del Padre Tomé, podemos depreender o seguinte entendimento:

(...) indícios e presunções não são espécies distintas de provas, mas dois elementos necessários à produção do fato jurídico em sentido amplo: indício é um fato (F’), caracterizando, por conseguinte, a prova de um evento (E’) que, conquanto não seja imediatamente referido pela proposição que se pretende comprovar (F’’), a ela nos remete por meio de uma operação mental presuntiva.169

Ou seja, a prova é um indício, tendo em vista que caracteriza-se como marcas apreendidas do evento, a partir dos quais se chegará ao fato jurídico tributário. Assim, as provas têm como objeto os fatos, que irão provar outros fatos. Se temos conhecimento dos fatos F1, F2 e F3, logo, mediante uma operação lógica, chega-se à conclusão de que o fato jurídico tributário F ocorreu. Seriam, assim, nesse contexto, as presunções a operação lógica, e que estará sempre presente na prova de um fato ou evento que constituirá outro fato. Maria do Rosário Esteves afirma, nesse sentido, que tal operação pode ser representada da seguinte forma: “(F1 . F2. F3) → F. Onde houver prova haverá um vínculo de implicação entre um ou

mais enunciados e outro enunciado. Esta implicação é o que se denomina presunções”.170

168 _{CARVALHO, P. de B. A prova no procedimento administrativo tributário..., 1998. p. 109.}

169 _{TOMÉ, F. D. P.; SANTI, E. M. D.(coord.). A prova no processo administrativo fiscal..., 2005. p. 570.} 170 _{ESTEVES, M. do R; SANTI, E. M. D. de (coord.) Os meios de prova no processo administrativo}

É através do indício, enquanto fato conhecido, cuja existência é certa, que por intermédio de raciocínio e de resultado lógico, que se pode chegar ao fato desconhecido, ou seja, as presunções, cuja existência é duvidosa ou provável.

As presunções podem ser consideradas presunções hominis/comuns ou legais (absolutas ou relativas). Acerca de tais presunções, vejamos:

As presunções hominis são aquelas implicações que ocorrem no próprio raciocínio humano, por uma inferência natural do ser humano que, no momento da aplicação do direito, conclui o fato. Porém, apenas se tornam relevantes para o direito quando o aplicador emitir a norma individual e concreta que a introduza no universo jurídico.

Já as presunções legais são aquelas implicações que, apesar de também terem sido construídas por inferência do raciocínio do homem, possuem o seu resultado antecipadamente previsto em lei, denominando-se absolutas aquelas que, sendo tidas como verdades, não admitem prova em contrário. Por outro lado, as presunções legais relativas, que também possuem o resultado do raciocínio humano previsto na lei, são as que admitem prova em contrário. Para a expedição do lançamento tributário, sempre o administrador deve basear-se nas provas. No caso das presunções legais, a prova será do fato do qual se infere o fato jurídico tributário.171

Temos que a utilização de presunções no campo do direito tributário deve ser feita com parcimônia, no sentido de que a Fazenda Pública não deve considerar que um determinado fato ajusta-se a uma hipótese de incidência tributária por mera presunção, independentemente da efetiva verificação, no mundo concreto, dos fatos abstratamente descritos na hipótese de incidência tributária. Mesmo que o Direito Tributário venha a admitir as presunções e os indícios, deve-se ter em mente que os princípios constitucionais não devem ser ignorados, notadamente os princípios da segurança jurídica, da estrita legalidade, da tipicidade, entre outros.

A presunção é tão somente a suposição de um fato desconhecido, por conseqüência indireta e provável de outro conhecido, não coadunando-se com as provas, pois não produzem certeza, e sim meras probabilidade. Supor que um fato tenha acontecido ou supor que sua

171 _{ESTEVES, M. do R; SANTI, E. M. D. de (coord.) Os meios de prova no processo administrativo}

materialidade tenha sido efetivada não assemelha-se a exibir a concretude de sua existência, mediante provas, conferindo-lhes segurança e certeza.

A pretexto de agilizar a arrecadação, ou até mesmo combater a fraude, não deve a Fazenda Pública presumir fatos apenas com o intuito de fazer com que os contribuintes paguem os tributos ou suportem multas fiscais.

Para a configuração do fato jurídico tributário, o evento, enquanto ocorrência da vida concreta, deve satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese de incidência tributária, de modo que, se houver a falta de apenas um dos critérios, não deve incorrer na constituição do fato jurídico tributário.

Leciona Maria do Rosário Esteves acerca do assunto:

(...) no campo do direito tributário, as presunções absolutas são inadmissíveis para determinar a ocorrência de fato jurídico tributário e constituir a relação jurídica que a partir dele se instaura. Se assim não fosse, estariam sendo violados os princípios constitucionais tributários, especialmente da tipicidade e da estrita legalidade., da ampla defesa e do contraditório, que devem ser acima de tudo preservados.

O princípio da tipicidade requer a constituição do fato jurídico tributário com todos os elementos do tipo, tal qual previsto em lei. Nesse sentido, o fato jurídico tributário é um fato típico, o qual, para produzir seus efeitos, deve corresponder, em todos os seus elementos ao tipo abstrato previsto na lei. 172

Por fim, as presunções, assim como o indício, devem ser utilizados com cautela no campo tributário, restritamente aos casos estipulados expressamente em lei, de modo que, na realização do ato administrativo de lançamento tributário, o agente fiscal deve pautar-se na observância dos princípios constitucionais, de modo que não suscitem dubiedade, imprecisão e incertezas, mas sim atentar para os valores máximos albergados pelo Texto Constitucional, quais sejam, a segurança, a certeza, a legalidade e a tipicidade.

172 _{ESTEVES, M. do R; SANTI, E. M. D. de (coord.) Os meios de prova no processo administrativo}