Rogério Donizete da Silva
2. A INOVAÇÃO LEGISLATIVA CONTIDA NO ART 28, § 3º DA LEI Nº 13.303/
A Lei nº 13.303/2016 trouxe regras específicas para as contratações envolvendo as atividades finalísticas das empresas estatais, as quais, conforme art. 28, § 3º, estão dispensadas de observar as prescrições constantes do Título II, Capítulo I. Trata-se de situações envolvendo a inaplicabilidade do regime ordinário de contratação.
Bernardo Strobel Guimarães1 ao comentar o art. 28, §3º da Lei nº 13.303/2016 ensina que o dispositivo legal introduz dois fundamentos que autorizam a contratação sem realização de licitação: as atividades afeitas à implementação do objeto social e as assim chamadas “oportunidades de negócios”. Além disso, afirma que a atenuação do dever de licitar não implica a inobservância dos Princípios da Administração e da implementação de mecanismos de governança para fiscalização:
Contudo, a inovação substancial da lei não reside propriamente no espaço reservado à incidência das normas de licitação. A revolução está, precisamente, naquilo que a Lei das Estatais ressalvou como sendo sujeito ao regime da contratação direta nos termos do art. 28. Como indicam as normas do §3º, dois fundamentos autorizam a contratação sem realização de licitação: as atividades afeitas à implementação do objeto social e as assim chamadas “oportunidades de negócios”. Em ambos os casos, reconheceu-se legislativamente que não cabe o procedimento licitatório por se estar diante de atividades que dizem respeito à própria atuação empresarial traçada. Nesta linha, flexibilizou-se o pressuposto de que o dever de licitar é monolítico e se reconheceu, em aderência com a Constituição, que o regime
1 GUIMARÃES, Bernardo Strobel; RIBEIRO, Leonardo Coelho; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves; GIUBLIN, Isabella Bittencourt Mäder Gonçalves; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Comentários à Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016). Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 170-171.
de contratação das estatais deve lhes permitir atuar em regime análogo ao privado, o que atenua o cumprimento dos ritos das licitações, mas não a necessidade de se cumprirem os Princípios da Administração.
Assim, na mesma perspectiva em que a lei veio estipular um substancial reforço da autonomia das estatais, que passam a ser sujeitas a uma gestão profissional tributária de preceitos de governança, veio também permitir uma maior liberdade para estas empresas atuarem em regime análogo ao privado. Como consignado acima, a Lei das Estatais só pode ser compreendida na perspectiva de verdadeira revolução pretendida pelo legislador no que tange ao regime das estatais, orientada pela institucionalização de regras de governança.
Pode-se identificar no artigo 28 da Lei nº 13.303/2016 diferentes situações de não observância das regras licitatórias. Obviamente, essas hipóteses não permitem o afastamento integral de preceitos de direito público. Para o advogado da união, Ronny Torres, a estatal, certamente, mesmo quando afaste a incidência das regras licitatórias relacionadas à fase interna ou à fase externa, estará impelida a estabelecer procedimentos de controle, mesmo que a posteriori, com vistas a resguardar o erário e a demonstrar o respeito a princípios como a moralidade, a isonomia e a economicidade2.
Assim, além de hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, a Lei nº 13.303/2016 expandiu o rol de exceções à obrigatoriedade de licitar, as quais, por questões didáticas, foi classificada em uma terceira espécie, denominada “não observância das regras licitatórias”3 ou inaplicabilidade de licitação. Utilizando ainda outra denominação (exclusão de licitação), vale destacar o entendimento de Maria Sylvia Zanella de Pietro4 sobre a questão em tela:
Exclusão de licitação: empresas públicas e sociedades de economia mista nos casos de: I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com respectivos objetos sociais; II – quando a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares vinculada a oportunidades de negócio jurídico definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo (art. 28, § 3º).
A inaplicabilidade consiste em uma figura criada pela Lei 13.303/ 2016 especificamente para as empresas estatais. Significa que, para determinada situação, não incidem as regras de licitação. A empresa está “dispensada” de adotar qualquer processo licitatório, mesmo o
2 TORRES, Ronny Charles Lopes de Torres; BARCELOS, Dawidson. Da não observância das regras licitatórias na nova lei das estatais (Lei 13.303/2016). Disponível em:< https://jus.com.br/artigos/61192/da- nao-observancia-das-regras-licitatorias-na-nova-lei-das-estatais-lei-13-303-2016 >. Acesso em 06 de mai. 2020. 3 Ibid.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1100- 1101 do e-book.
procedimento formal prévio, muito embora seja altamente recomendável a realização de um procedimento interno de tomada de decisão para fins de registro5.
Embora a disciplina constitucional da edição de um estatuto das estatais estivesse prevista para as estatais definidas no art. 173, ou seja, para as estatais exploradoras direta de atividade econômica, constata-se que o legislador ordinário acabou por estender a novel disciplina às prestadoras de serviço público, previstas no art. 175 da Constituição Federal de 19886.
A professora Fernanda Marinella7 aduz que este posicionamento pela inaplicabilidade de licitação, em que o legislador estendeu para empresas estatais tanto atuantes em atividade econômica quanto às prestadoras de serviços públicos, ainda é frágil e muitas construções devem ser feitas para efetivamente se fechar essa orientação, a saber:
Considerando que elas estão inseridas na iniciativa privada, o objetivo é que possam competir em condições de igualdade com as demais empresas, assim, esperava-se uma flexibilização para as licitações, diferenciando-as das prestadoras de serviços públicos.
Ocorre que o novo diploma legal incluiu expressamente as empresas prestadoras de serviços públicos não somente no regime geral do Estatuto, mas especificamente no Título II (art. 28 e seguintes), que dispõe sobre regras de licitações e contratos, equiparando-as independentemente da finalidade adotada.
Dessa forma, hoje prevalece a orientação de que a Lei n. 13.303/2016, o Estatuto das Estatais, deve ser aplicada a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente de sua finalidade, não cumprindo sua missão de facilitar a vida das empresas exploradoras da atividade econômica. Tal posicionamento ainda é bastante frágil, muitas construções devem ser feitas para efetivamente se fechar essa orientação.
Portanto, agora, por disposição legal expressa, as empresas estatais que exploram atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços deixam de se submeter ao processo licitatório para determinadas contratações.
Assim sendo, vale discorrer sobre cada uma das hipóteses contidas no art. 28, §3º da Lei nº 13.303/2016.
5 NESTER, Alexander Wagner. Inaplicabilidade de licitação nas empresas estatais. A hipótese do Art. 28, § 3º, da Lei 13.303. Disponível em: < https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/inaplicabilidade-de-licitacao- nas-empresas-estatais-17082017 >. Acesso em 06 de mai. 2020.
6 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 152 do e-book.