A Inserção Liberal III: The Founding Fathers e suas influências na República brasileira

NOTA AO ALUNO

A) introdUção

Um dos mais famosos casos, não apenas do constitucionalismo americano, mas do constitucionalismo em geral, é o caso Marbury vs. Madison, julgado pela Suprema Cor- te dos Estados Unidos em 1803. Foi com este julgamento que se instituiu o controle de constitucionalidade, afirmando-se a soberania da Constituição e a nulidade dos atos e leis que a contrariam. Foi ainda este caso que instituiu a idéia de que é do Judiciário a palavra final sobre a interpretação da Constituição. Mais especificamente, a interpre- tação do Judiciário federal se sobrepondo às normas e interpretações feitas nos Estados. Na aula de hoje, Marbury vs. Madison servirá para explicitar algumas das mais importantes contribuições do constitucionalismo norte-americano. Após a leitura do material de apoio e do famoso voto do juiz Marshall neste caso – voto que explicitou pela primeira vez o raciocínio por trás do controle de constitucionalidade –, reflita sobre as seguintes questões:

• Separação de Poderes. Pode o Judiciário ter a palavra final sobre as leis e atos dos Poderes Legislativo e Executivo?

• Supremacia da Constituição. Como ela aparece no julgamento em questão? • Constitucionalidade x Inconstitucionalidade: Pode uma lei ser anulada apenas

por contrariar a Constituição?

• Qual é a importância de uma Suprema Corte (isto é, um órgão judicial que realize o controle de constitucionalidade) em uma federação?

Caso você queira se aprofundar no tema e se preparar ainda mais para esta aula, assista à aula magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, sobre o caso Marbury v. Madison. A referência completa encontra-se no seu material de apoio.

Além de analisarmos o voto do juiz Marshall, procuraremos debater a experiência constitucional americana a partir da leitura dos Artigos Federalistas, indicados como leitura para esta aula, bem como dos trechos abaixo transcritos da Constituição dos Estados Unidos da América.

Constituição dos Estados Unidos da América9

“Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, esta- belecer a justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da

I – (...)

Seção 1 – Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão con-

fiados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Câmara de Representantes.

Seção 3 – Só o Senado poderá julgar os crimes de responsabilidade (impeachment).

Reunidos para esse fim, os Senadores prestarão juramento ou compromisso. O julga- mento do Presidente dos Estados Unidos será presidido pelo Presidente da Suprema Corte. E nenhuma pessoa será condenada a não ser pelo voto de dois terços dos mem- bros presentes.

Seção 8 – Será da competência do Congresso:

Lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tri- butos serão uniformes em todos os Estados Unidos; (...)

Seção 9 – Não poderá ser suspenso o remédio do habeas corpus, exceto quando, em

caso de rebelião ou de invasão, a segurança pública o exigir.

Não serão lançados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Es- tado.

Não se concederá preferência através de regulamento comercial ou fiscal, aos portos de um Estado sobre os de outro; nem poderá um navio, procedente ou destinado a um Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trânsito ou alfândega em outro.

II – (...)

Seção 1 – O Poder Executivo será investido em um Presidente dos Estados Unidos

da América. Seu mandato será de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente, escolhido para igual período, será eleito pela forma seguinte:

Cada Estado nomeará, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um número de eleitores igual ao número total de Senadores e Deputados a que tem direito no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo federal remunerado ou honorifico poderá ser nomeado eleitor.

III – (...)

Seção 1. O Poder Judiciário dos Estados Unidos será investido em uma Suprema

Corte e nos tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determi- nações do Congresso. Os juízes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores, conservarão seus cargos enquanto bem servirem, e perceberão por seus serviços uma remuneração que não poderá ser diminuída durante a permanência no cargo.

Seção 2. A competência do Poder Judiciário se estenderá a todos os casos de apli-

cação da Lei e da Eqüidade ocorridos sob a presente Constituição, as leis dos Estados Unidos, e os tratados concluídos ou que se concluírem sob sua autoridade; a todos os casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cônsules; a todas as questões do almirantado e de jurisdição marítima; às controvérsias em que os Estados Unidos sejam parte; às controvérsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidadãos de outro Estado, entre cidadãos de diferentes Estados, entre cidadãos do mesmo Estado reivin- dicando terras em virtude de concessões feitas por outros Estados, enfim, entre um Estado, ou os seus cidadãos, e potências, cidadãos, ou súditos estrangeiros.

Seção 4 – Os Estados Unidos garantirão a cada Estado desta União a forma re-

publicana de governo e defende-lo-ão contra invasões; e, a pedido da Legislatura, ou do Executivo, estando aquela impossibilitada de se reunir, o defenderão em casos de comoção interna.

V – Sempre que dois terços dos membros de ambas as Câmaras julgarem necessário,

o Congresso proporá emendas a esta Constituição, ou, se as legislaturas de dois terços dos Estados o pedirem, convocará uma convenção para propor emendas, que, em um e outro caso, serão válidas para todos os efeitos como parte desta Constituição, se forem ratificadas pelas legislaturas de três quartos dos Estados ou por convenções reunidas para este fim em três quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de ratificação.

VI – Esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já celebrados ou

por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituirão a lei suprema do país; os juízes de todos os Estados serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição em contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados.

VII – A ratificação, por parte das convenções de nove Estados será suficiente para a

adoção desta Constituição nos Estados que a tiverem ratificado.

Dado em Convenção, com a aprovação unânime dos Estados presentes, a 17 de setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e décimo segundo da Independência dos Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.

Emendas acrescentadas à Constituição dos Estados Unidos, ou que a emendam, propostas Pelo Congresso e ratificadas pelas Legislaturas dos vários Estados, de acordo com o Artigo 5 da Constituição Original:

EMENDA I – O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou

proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de im- prensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo petições para a reparação de seus agravos.

EMENDA III – Nenhum soldado poderá, em tempo de paz, instalar-se em um

imóvel sem autorização do proprietário, nem em tempo de guerra, senão na forma a ser prescrita em lei.

EMENDA IV – O direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis e

haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum man- dado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por jura- mento ou declaração, e particularmente com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas.

EMENDA V – Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro

crime infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização.

EMENDA VI – Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a um jul-

gamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defen- dido por um advogado.

EMENDA VIII – Não poderão ser exigidas fianças exageradas, nem impostas multas

excessivas ou penas cruéis ou incomuns.

EMENDA IX – A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser

interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo.

EMENDA X – Os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição,

nem por ela negados aos Estados, são reservados aos Estados ou ao povo.

EMENDA XIII – (...)

Seção 1 – Não haverá, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua juris-

dição, nem escravidão, nem trabalhos forçados, salvo como punição de um crime pelo qual o réu tenha sido devidamente condenado.

EMENDA XIV – (...)

Seção 1 – Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas

a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência, Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunida- des dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis.

EMENDA XV – (...)

Seção 10 – O direito de voto dos cidadãos dos Estados Unidos não poderá ser ne-

gado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer Estado, por motivo de raça, cor ou de prévio estado de servidão.

EMENDA XVI – O Congresso terá competência para lançar e arrecadar impostos

sobre a renda, seja qual for a proveniência desta, sem distribuí-los entre os diversos Es- tados ou levar em conta qualquer recenseamento ou enumeração.

Após analisar o material de leitura e a Constituição Norte-Americana, procure res- ponder às seguintes questões:

• O que foram os artigos federalistas? Qual era o objetivo de seus autores? • Quais são as principais contribuições de Madison, Hamilton e Jay?

• Analisando a Constituição Norte-Americana, você diria que Madison, Hamil- ton e Jay foram vitoriosos ou derrotados em sua campanha? Por quê?

• Você acha que um processo de legitimação da Constituição como o levado a cabo pelos autores federalistas funcionaria no Brasil?

• Na sua opinião, de todas as contribuições dos federalistas para a organização do Estado e dos Poderes, qual parece a mais interessante?

Boa parte das idéias desenvolvidas por Alexander Hamilton, James Madison e dos outros founding fathers do constitucionalismo norte americano – sobretudo no tocan- te ao federalismo, à separação de poderes e o controle judicial de constitucionalidade – vieram a ser incorporados, de forma mais ou menos explícita, no texto constitucional de 1891, promulgado pouco após a proclamação da República. A Constituição de 1891 é considerada, portanto, um marco da recepção do pensamento constitucional norte-americano no direito brasileiro.

Um dos principais expositores e defensores das idéias constitucionais norte-ameri- canas foi o célebre jurista e advogado Rui Barbosa. Mas a recepção dos novos institutos e teorias no direito brasileiro não foi imediata, nem simples – um típico cenário de aplicação de novas idéias e conceitos por instituições antigas, desenhadas e consolida- das em um contexto diferente, para agir e reagir de forma diferente. O pioneirismo de Rui, então, está justamente no fato de levado às últimas conseqüências práticas os ele- mentos “norte-americanos” da Constituição de 1891, no que se refere ao federalismo e à separação de poderes, em uma comunidade jurídica habituada a pensar e agir nas matrizes teóricas da Inglaterra e da França.

A partir das reflexões feitas sobre o constitucionalismo americano e da análise do texto de Rui Barbosa, também indicado como leitura para esta aula, procure responder às seguintes questões:

• Relacione as idéia de Rui Barbosa e dos Federalistas sobre Separação de Poderes e

Federalismo.

• Quais as semelhanças e diferenças entre o modelo de separação de poderes em desenhado na Constituição de 1824 e aquele adotado em 1891?

• Quais as contribuições dos federalistas para o direito constitucional que você acha que foram mais aproveitadas no Brasil?

• Você consegue identificar alguma herança dos federalistas na Constituição de 1988? Qual? Identifique os artigos em questão.

• Qual a contribuição da experiência constitucional da Revolução Francesa e dos Estados Unidos para essa discussão, sobretudo na aplicação de idéias abstratas como “separação de poderes” e “direitos individuais”?

B) o CAso

Disse James Madison no Artigo Federalista LI:

A grande garantia contra uma concentração gradual dos vários poderes no mesmo braço, porém, consiste em dar aos que administram cada poder os meios constitucionais necessários e os motivos pessoais para resistir aos abusos dos outros. As medidas de defesa devem, neste caso como em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A ambição deve poder contra-atacar a ambição. O interesse do homem deve estar vinculado aos direitos constitucionais do cargo. Talvez não seja lisonjeiro para a natureza humana considerar que tais estratagemas poderiam ser necessários para o controle dos abusos do

governo. Mas o que é o próprio governo, senão a maior das críticas à natureza humana? Se os homens fossem anjos, não seria necessário governo algum. Se os homens fossem governados por anjos, o governo não precisaria de controles externos nem internos.

Agora, imagine que os constitucionalistas responsáveis por desenhar a organização dos Poderes a partir de nossa primeira constituição republicana até a atual, estudaram Montesquieu mas deixaram de lado a leitura dos Artigos Federalistas. Assim, teríamos um sistema de divisão tripartite dos poderes, com ambições de harmonia e indepen- dência, mas não teríamos uma engenharia constitucional que os enquadrasse em um sistema de freios e contrapesos, estabelecendo arranjos que facultassem a ingerência positiva de um Poder no outro e, ao mesmo tempo, impedisse ingerências abusivas. Partindo dessa noção, reflita:

• Como seria nossa atual Constituição de 1988, caso esses mecanismos de check

and balances não fossem previstos?

• Você acha que teríamos maiores ou menores problemas no cotidiano dos Pode- res da República e dos agentes que os exercem?

• Você consegue identificar na Constituição de 1988 alguns artigos onde se prevê o sistema de freios e contrapesos?

• Quais são eles e que tipo de controle ambicionam? • Você acha que algum deles não deveria estar presente na Constituição? C) mAteriAl de Apoio c1) Casos / Jurisprudência Marbury x Madison ( 5 US 137) ADI 276 MC / AL

Ementa: ação direta de inconstitucionalidade – constituição estadual – processo legislativo – a questão de sua observância compulsória pelos estados-membros – tema ainda não definido pelo supremo tribunal federal – precedente (adin-216-pb) – exten- são do poder constituinte decorrente – relevância jurídica da matéria – periculum in

mora – suspensão cautelar deferida. O supremo tribunal federal ainda não definiu, sob

o regime da vigente ordem constitucional, se os princípios que informam o processo legislativo impõem-se aos estados-membros como padrões jurídicos de compulsória observância. O tema da autonomia das unidades federadas, suscitado na perspectiva da nova concepção de federalismo consagrada pela vigente carta política, foi, no entanto, considerado de extremo relevo jurídico pelo STF (adin-216-pb). A autonomia dos estados-membros constitui um dos elementos essenciais à própria conceptualização do estado federal, cujo tipo histórico, variável na evolução do constitucionalismo brasi- leiro – federalismo dual ou dualista (cf. 1891), federalismo de cooperação (cf. 1934), federalismo de integração (carta de 67) – enseja abordagens várias, quer a partir das múltiplas tendências já positivadas na experiência constitucional comparada (federalis-

mo de equilíbrio e federalismo hegemônico), quer de proclamações doutrinárias, tais como as que preconizam o federalismo das regiões. Impõe-se a suspensão cautelar de regras inscritas em constituições estaduais, cujo conteúdo normativo esteja em aparen- te desarmonia com o modelo federal atinente ao processo legislativo, até que a suprema corte defina a extensão e o alcance do poder constituinte dos estados-membros.

c2) textos

I) OBRIGATÓRIOS

BARBOSA, Rui. O Liberalismo e a Constituição de 1988. Textos selecionados e or- ganizados por Vicente Barretto. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Fun- dação Casa de Rui Barbosa, 1991, pp. 49-57 (formas de governo), pp. 187-189 (federação).

MADISON, James et alli. O Federalista. Artigo I, pp. 93-96 (introdução); Artigo IX, pp. 128-132 (federação); Artigo XLVII, pp. 331-337 (separação de poderes). MARSHAL, Justice John. Voto no caso Marbury X Madison (1803)

II) ACESSÓRIOS

Declaração de Independência dos Estados Unidos da América de 04 de julho de 1776.

Artigos Anti-Federalistas (1787-1789).

c3) material interativo extra-Classe

Aula Magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Fede- ral, sobre o caso Marbury v. Madison. In: DVD Aula Magna – TV Justiça – STF.

c4) Questões de Concursos

Ministério Público Estadual/ 2002 – PR

“A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabili- dade”. Disserte sobre esta lição doutrinária.

aula 14: a matriz social: constituições de 1934, 1937 e 1946

No documento Teoria do Direito Constitucional (páginas 77-84)