aula 17: mutação constitucional: mudar a ou mudar de constituição?
NOTA AO ALUNO
A) introdUção
Ao contrário do que em geral se acredita, não somente através da emenda constitu- cional que se muda a Constituição. Existem outras situações e outros mecanismos não explícitos, mas que provocam uma real e explícita mudança através da interpretação seja jurídica, seja social.
Se a mudança jurídico-formal é explícita e institucionalizada, através de uma nova lei ou mesmo de um novo acórdão do Supremo, a mudança pela interpretação social é difusa e não formalizada, e em geral precede e cria o ambiente político-jurídico fora sua formaliza- ção jurídica. Exemplos desta pré-mudança constitucional social difusa ocorrem na extensão dos conteúdos dos direito humanos e sociais. Como o direito à igualdade dos negros nos Estados Unidos. Ou o progressivo reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil, através do conceito de união estável. Abaixo estão elencadas as hipóteses em que se muda “de Constituição” e hipóteses em que se muda “a Constituição”.
mudança de Constituição
• Constituições mudadas através de revolução: 1891, 1937, 1946. • Constituição mudada por negociação: 1988.
mudar a Constituição
• Mudança de texto
• Emenda constitucional – art. 60 da Constituição Federal de 1988. • Mudança de interpretação
• Através de novas normas:
• Pelo Congresso Nacional – art. 84 da Constituição Federal de 1988. • Pelo Poder Executivo – art. 48 da Constituição Federal de 1988. • Por decisão judicial
• Pelo Supremo Tribunal Federal – art. 102 da Constituição Federal de 1988. • Por senso comum/costume
• Pela sociedade – senso comum.
Até agora você viu as hipóteses de mudança “de Constituição”, da substituição de uma por outra. Nesta aula você estudará as maneiras de se mudar “a Constituição”. Para isso, leia o caso abaixo.
B.1) o CAso i
Fátima e Roberto são casados há cinco anos. Ambos se conheceram no trabalho, uma renomada instituição financeira no Rio Grande do Sul. E, se não trabalhassem juntos, provavelmente não estariam mais casados, tamanho o tempo que dedicam ao seu emprego. Eles trabalham em média 12 horas por dia, em um ritmo alucinado.
Como a maioria dos recém-casados, Fátima e Roberto querem ter um filho. Ape- sar de não utilizarem métodos anticoncepcionais há algum tempo, Fátima não con- segue engravidar. Após a realização de alguns exames, descobriu-se que Fátima não pode ter filhos. Mas isso não os intimidou e decidiram adotar uma criança. Encon- traram pela frente uma enorme burocracia e um problema: devido à dedicação de ambos ao trabalho, eles não eram “bons” candidatos à adoção. Sua busca foi árdua, tendo sido recusados por diversas instituições de adoção de menores. Após diversas tentativas, encontraram uma mãe que queria dar seu filho à adoção. Fátima e Ro- berto ficaram muito felizes e já tinham até o nome para quando a criança nascesse: Maura Tatiane.
Fátima imediatamente tratou de solicitar ao seu empregador licença-maternidade para cuidar de seu filho adotado recém-nascido. Qual não foi sua surpresa quando seu pedido foi negado, sob o fundamento de que a licença maternidade não se aplicaria aos casos de adoção.
Inconformada com a denegação, Fátima decide processar seu empregador, para fa- zer valer seu direito. Você pode escolher defender Fátima ou o empregador, grande instituição financeira do Rio Grande do Sul. Após a escolha, discuta com seus colegas que escolheram o lado oposto, tentando convencê-los de seus argumentos.
B.2) o CAso ii
Diz a Constituição dos Estados Unidos da América (1787) em sua Emenda VII: “Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual pu-
nishments inflicted.” [Não poderão ser exigidas fianças exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruéis ou incomuns].
Diante desse dispositivo, você consideraria inconstitucional a aplicação da pena capital a menores de idade nos Estados Unidos?
Ao preparar sua argumentação, procure pesquisar sobre como a justiça norte-ame- ricana vem aplicando esse dispositivo.
C) mAteriAl de Apoio c1) Jurisprudência
Recurso Extraordinário nº 197807-4 Rio Grande do Sul. Rel. Min. Octavio Gallot-Min. Octavio Gallot-
Ementa: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença instituído em favor da em- pregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria.
c2) textos
I) OBRIGATÓRIOS
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constitui-
ção, pp. 125–134.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição (trecho sobre “Mutação Constitucional”, pp. 145-149)
II) ACESSÓRIOS
BULOS, Uadi Lammego. Mutação Constitucional.
SILVA, Virgílio Afonso da. “Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla revisão e da alteração no quorum de 3/5 para aprovação de emendas constitucionais”, in Revista de Direito Administrati-
vo, n.226, 2001, p.11-32.
c3) Questões de Concursos
17º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2000 – MS
Discorra sobre as vedações materiais e circunstanciais de reforma constitucional, men- cionando dois exemplos de cada caso.
38º Concurso – Ministério Público Estadual/ 1999 – MG
Conceitue os fenômenos da recepção, repristinação e desconstitucionalização. Exem- plifique. Quando são aceitos no direito brasileiro?
Com relação à revisão constitucional, qual a diferença entre a competência reforma- dora, via Emenda à Constituição, e a reforma, via revisão? Aponte quais os limites da revisão constitucional.
Ministério Público Estadual/ 2002 – PR
“A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabili- dade”. Disserte sobre esta lição doutrinária.
18º Concurso – Ministério Público Federal/ 2001
O que vêm a ser Plebiscito e Referendo? Em que hipóteses podem ser realizados?
19º Concurso – Ministério Público Federal/ 2002
As emendas constitucionais estão sujeitas ao controle jurisdicional de constitucionali- dade?
23º Concurso – Ministério Público Estadual/ 1999 – RJ
Emenda Constitucional autoriza a instituição de tributo, dispensando a observância do princípio da anterioridade. É legítima tal Emenda? Pode uma emenda constitucional ser declarada inconstitucional? Resposta objetivamente justificada.
5º Concurso – Magistratura Federal/ 1998 – 2ª Região
Após o advento da Emenda Constitucional nº 18, aplica-se aos militares o dis- posto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal? Fundamente, de modo resumido.
Os efeitos futuros de um contrato sujeitam-se ao princípio da intangibilidade do ato jurídico perfeito? As denominadas leis de ordem pública supervenientes sempre afas- tam a norma contemporânea ao momento da celebração do negócio jurídico? Justifi- que a resposta, formulando exemplo.
É cabível mandado de segurança para trancar a tramitação legislativa de emenda cons- titucional? E se a alegação de ilegalidade consistir na violação de norma regimental do Poder Legislativo? Justifique a resposta.
É cabível a invocação de direito adquirido em face de emenda constitucional? Existe hipótese prevista na Constituição Federal excludente de tal invocação? Justifique a res- posta.
31º Concurso – Magistratura Estadual/ 1999 – RJ
a) À luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a afirmação de que exis- tem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas às outras?
b) É possível falar-se em inconstitucionalidade da Constituição?
c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originárias retiram sua validade do Poder Constituinte originário.
d) Explicite o significado da função de guardião da Carta Magna Federal, que é ex- pressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meio da declaração de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado.
e) Podem as cláusulas pétreas ser invocadas para a sustentação da tese da inconstitu- cionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores?
33º Concurso – Magistratura Estadual/ 2000 – RJ
Tiberius postula a concessão de Assistência judiciária Gratuita fulcrando seu pedido no fato de que deve presumir-se pobre aquele que afirma sê-lo. A outra parte, alegando contrariedade ao art. 5°, inciso LXXIV, da Lei Maior, impugna tal pretensão, asse- verando que o aludido dispositivo constitucional teria revogado o art. 4°, parágrafo primeiro, da Lei nº 1.060/50, porquanto, segundo sustenta, a partir do novo orde- namento constitucional necessário se faz a comprovação da insuficiência de recursos, não bastando a simples alegação. Julgue a controvérsia, proferindo decisão e adotando a fundamentação pertinente, com a indicação do princípio que deve reger a quaestio
Magistratura Estadual/ 2003 – MG
A iniciativa popular aplica-se às propostas de emenda à Constituição?
25º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2002 – RJ
A Lei nº 427, de 10 de junho de 1981, do Estado do Rio de Janeiro, dispõe sobre o Conselho de Justificação para oficiais da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros, competindo-lhe deliberar sobre a perda de patente desses oficiais. Indaga-se: a) essa lei pode considerar-se recepcionada pela Constituição da República de 1988, à vista do art. 125, § 4º, desta? b) qual a natureza jurídica das decisões desse Conselho – admi- nistrativa ou judiciária? c) a perda de graduação das praças está também condicionada a decisão desse Conselho?
40º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2000 – MG
Esclareça resumidamente como se classifica a vigente Constituição brasileira?
Provão/ 2000
“Em Portugal e no Brasil, o papel da jurisprudência é significativo. Muitas soluções tidas por assentes, nos últimos tempos de vigência do Código Civil português de 1867, eram de facto muito mais de filiar na jurisprudência que no Código, a que formal- mente se referiam. E o mesmo diremos de muitas das soluções hoje obtidas no Brasil. Em todo o caso, devemos dizer que a relevância prática da jurisprudência nunca terá sido tão grande como noutros países. Para isso terá contribuído em Portugal um certo alheamento da doutrina em relação à vida judiciária, bem como um excessivo indivi- dualismo dos nossos julgadores, que têm dificultado a criação de correntes jurispru- denciais estáveis. A publicação do novo Código Civil diminuiu logicamente o relevo da jurisprudência civil. Quanto ao Brasil, há uma excessiva desenvoltura da jurispru- dência perante a lei, que por vezes leva a soluções claramente contra legem. Mas essa tendência não tem levado à proclamação teórica da independência do juiz perante a lei. E até podemos dizer que essa mesma liberdade jurisprudencial se torna um óbice à formação de correntes jurisprudenciais estáveis, pois cada juiz facilmente põe de novo tudo em questão, impressionado sobretudo pelas particularidades do caso concreto.” (ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito: introdução e teoria geral; uma perspectiva
luso-brasileira. 10.ed. revista. Coimbra: Almedina, 1999. p. 314) A partir do texto,
analise a lei e a jurisprudência como fontes do Direito; a independência e a criatividade do juiz; a admissão, no direito brasileiro, de soluções jurisprudenciais contra legem; o significado de eventual súmula vinculante no que se refere às mencionadas liberdade jurisprudencial e formação de correntes jurisprudenciais estáveis.