NOTA AO ALUNO
A) introdUção
Em seu art. 5º, a Constituição assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – uma das vertentes do princí- pio da legalidade que estrutura o Estado de Direito. À primeira vista, o dispositivo parece não suscitar maiores problemas. Mas a realidade de nosso país nos coloca certas perplexidades na aplicação de normas constitucionais como essa.
Nas duas primeiras aulas do curso, você entrou em contato com noções básicas de aplicação do direito e de análise jurídica de relações sociais. Muito embora as no- ções de “fato” e “norma” sejam extremamente problemáticas, para fins deste curso entenderemos os “fatos” como acontecimentos encontrados na realidade, e “norma” como todo dispositivo jurídico, constitucional ou não, que seja aplicável à situação verificada na prática.
Nesta representação simplificada da aplicação de normas jurídicas, o operador pode se deparar com resultados contrários à pretensão da norma. É possível, por exemplo, que uma determinada norma tenha efeitos sociais muitos distintos do esperado, ou até mesmo que não tenha efeito algum. Assim, nesta aula, analisa- remos alguns instrumentos para lidar com a comparação do “ser” da realidade social com o “dever ser” pretendido pela norma, especialmente pelas normas constitucionais.
Quando encontramos entre o ser (realidade social) e o dever ser (previsão da norma) um espaço intransponível, e as autoridades que criam e aplicam o Direito estão conscientes desse fato, estamos diante do fenômeno chamado por Luís Rober-
to Barroso de “insinceridade normativa”.10 Como observa Eugenio Raúl Zaffaroni,
referindo-se ao Direito Penal, se as leis já são postas com a consciência de que não serão cumpridas (ou, pior ainda, por causa dessa consciência), não se pode falar em
legitimidade.11 Um Direito sem qualquer possibilidade de concretizar suas normas
não pode ser legítimo. Mais: será que um Estado incapaz de promover o cumpri- mento das normas jurídicas vigentes por meio da força (isto é, através da coerção) pode ainda ser considerado como tal?
Leia o seguinte trecho do jurista Miguel Reale sobre a questão:
(...) Que é o Estado? É a organização da Nação em uma unidade de poder, a fim de que a aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da justiça. É por isto que alguns constitucionalistas definem o Estado como a instituição detentora da coação incondicionada. Como, porém, a coação é exercida pelos órgãos do Estado, em virtude da competência que lhes é atribuída,
10 O Direito Constitucional e a Efe-
tividade de suas Normas.
mais certo será dizer que o Estado, no seu todo, consoante ensinamento de Laband, tem “a competência da competência”.
O Estado, como ordenação do poder, disciplina as formas e os processos de exe- cução coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz determina que certo bem seja retirado do patrimônio do indivíduo, para garantia de um seu débito, se as circunstâncias legais o autorizarem. Coação pode ser a própria prisão, ou seja, a perda de liberdade infligida ao infrator de uma lei penal. Coação pode ser a perda da própria vida, como acontece nos países que consagram a pena de morte. Pode chegar-se ao extremo de tirar o bem supremo, o que não nos parece harmonizável com a natureza do Direito.
Podemos afirmar que,em nossos dias, o Estado continua sendo a entidade de- tentora por excelência da sanção organizada e garantida, muito embora não faltem outros entes, na órbita internacional, que aplicam sanções com maior ou menor êxito, como é o caso, por exemplo, da Organização das Nações Unidas (ONU). Cresce, porém, dia a dia, a importância de entidades supranacionais, que dispõem de recursos eficazes para lograr a obediência de seus preceitos. Instituições, como o Mercado Comum Europeu e o Mercosul, cada vez mais se convertem em unida- des jurídico-econômicas integradas, marcando, sem dúvida, uma segunda fase no processo objetivo de atualização das sanções. Seria, todavia, exagero concluir, à luz desses exemplos, pela evanescência do Estado ou seu progressivo desaparecimento, quando, na realidade, o poder estatal cresce, concomitantemente, com aqueles orga- nismos internacionais.12
A partir da bibliografia recomendada, reflita: qual a importância da coerção esta- tal para o cumprimento de normas jurídicas? Como este mecanismo tem funciona- do (ou não tem funcionado) no Brasil de hoje? O Estado tem conseguido obter das pessoas o cumprimento de normas constitucionais? Por que certas normas constitu- cionais “pegam” e outras não? Como pode ser importante para o operador do direi- to saber quais as chances de uma norma produzir ou não seus efeitos na prática?
B) o CAso i
No dia 24/02/03, o comércio da capital carioca recebeu ordens para fechar suas portas. Embora não tivessem por hábito folhear a constituição todo dia de manhã e antes de dormir, os comerciantes não tiveram problemas em perceber que, juridica- mente, o comando apresentava alguns problemas.
Na forma, ao contrário do que exige a Constituição, a exigência do fechamento do comércio não veio da polícia, dos bombeiros, do exército, da saúde pública ou de outro órgão do Estado do qual estamos acostumados a receber exigências do gênero. A notícia simplesmente começou a correr, sem que ninguém pudesse identificar e pedir satisfações à autoridade por trás da ordem.
No conteúdo, o comando também surpreendia – nenhuma calamidade pública ou excepcional interesse público foi invocado para justificar os prejuízos que os co-
vo foi apresentado para a população, que, desorientada, se dividiu entre obedecer e sair às ruas, em meio à sensação geral de insegurança. A ordem de fechamento não foi motivada, mas os comerciantes tinham bons motivos para obedecê-la.
Era uma ameaça, supostamente feita pelo Comando Vermelho, organização liga- da ao tráfico no Rio de Janeiro.
Nos dias subseqüentes, começaram a surgir pela cidade diversas cópias de um panfleto, cuja autoria foi atribuída ao líder do Comando Vermelho, Rogério Len- gruber. No documento, são apresentadas algumas explicações sobre o significado do ato:
Nós deixaremos bem claro que nesta segunda-feira, dia 24/02/2003 aqueles que abrirem as portas de seus comércios estarão desobedecendo uma ordem dada, e será radicalmente punido se desobedecê-la. Pois o que queremos é que esse abuso de po- der que esse governo e essa política hipócrita vem implantando caia por terra, porque não tem mais como aturar esses governantes com essa política opressora e covarde que vem praticando o terror nas comunidades carentes, mandando os seus vermes subordinados policiais invadir as favelas e plantar o terror, causando assim a morte de muitos inocentes e entre esses inocentes estão senhoras, idosos, crianças e jovens adolescentes, e todo esse abuso acaba impune como se nada tivesse acontecido, então tá na hora de darmos um basta nessa hipócrita situação porque o povo já está vendo que os verdadeiros marginais não estão nas favelas e nem atrás das grades, e sim no alto escalão da política, assim se colocando pra roubar, matar e destruir o povo mais carente, que nada pode fazer a não ser pedir a Deus que protejam e conceda uma vida digna e de paz. Então já está na hora de reagir com firmeza e determinação e mostrar a essa política nojenta e opressora que merecemos ser tratados com respeito, dignidade e igualdade, porque se isso não vier a acontecer não mais deixaremos de causar o caos nesta cidade, pois é um absurdo tudo isso continuar acontecendo e sempre ficar impune. Também o judiciário vem fazendo o que bem entende de seu poder, principalmente a vara de execuções penais porque com total abuso de poder está violando todas as leis constituídas e legais, e até mesmo os advogados são alvo da hipocrisia e do abuso e nada podem fazer, então se alguém tem que dar um basta nesta violência este alguém terá que sermos nós, porque o povo não tem como lutar pelos seus direitos, mas sabe claramente quem está lhe roubando e massacrando e isso é o que importa, pois já foi o tempo que bandido eram das favelas e estavam atrais das grades de uma prisão, pois, hoje em dia, quem se encontra morando numa favela ou está atrais das grades de uma prisão são nada mais nada menos que pessoas humildes e pobres, e nosso presidente Luis Inácio Lula da Silva e o país só conta com o senhor para sair dessa lama, pois será que existe violência maior que rouba- rem os cofres públicos e matar povo a mingau, sem o salário mínimo decente, sem hospitais, sem trabalho e sem comida, será que essa violência dará certo para acabar com a violência, pois violência gera violência, será que entre os presos deste país existe um que tenha cometido um crime mais hediondo do que matar uma nação de fome e de miséria? Então BASTA, só queremos os nossos direitos e não vamos abrir mão, pois o comércio tem que permanecer com as portas fechadas até a meia-noite
de terça-feira (25/02/2003), e aquele que ousar abrir as portas será punido de uma forma ou de outra, não adianta, não estamos de brincadeira, quem está brincando é a política com esse total abuso de poder e com essa roubalheira que o judiciário passe a escravizar as prisões e agir dentro da lei antes que seja tarde. Se as leis foram feitas para serem cumpridas, porque esse abuso? C.V.R.L.13
A partir da carta acima transcrita, reflita:
• Os comandos enunciados pelo suposto líder do Comando Vermelho são le-
gais? Quais dispositivos da Constituição eles contrariam? Aponte diferenças e semelhanças entre prescrições legais constitucionais e a ordem de fecha- mento do comércio.
• Quais os dispositivos constitucionais que a ordem de fechamento fere? Se
uma organização armada começa a enunciar ordens, garantidas por ameaças, contra a vida e a propriedade dos cidadãos brasileiros, o que acontece com a Constituição?
• Podemos falar de uma “constituição” própria em cada das comunidades onde
o tráfico está presente no dia-a-dia das pessoas? Por quê, ou por que não?
• Na carta, “Rogério” faz referência a leis que não são cumpridas, especialmen-
te as de execução penal. A situação atual dos milhares de presos em território brasileiro é legal? É legítima?
• Você consegue pensar em outros exemplos de “ilegalidade tolerada” no Bra-
sil? Procure-os na Constituição.
• Por que certos tipos de comportamento são tolerados, e outros não? Por que
certas proibições são obedecidas, e outras não?
Como preparação para a aula de hoje, você se deve não apenas refletir sobre as perguntas, o caso-gerador e os textos, mas também pesquisar (a) bibliografia (não apenas jurídica) e (b) notícias de jornais que abordem o tema da legalidade/legiti- midade/eficácia de outros ângulos. O professor pedirá a você que imagine situações de ilegalidade e ilegitimidade bastante diferentes daquelas descritas na carta de Ro- gério Lengruber, então procure aumentar o seu “repertório” de exemplos jurídicos. Olhe à sua volta e reflita: onde estão os efeitos das normas constitucionais? Onde está a própria constituição no seu cotidiano (ou no seu imaginário) e no cotidiano de outras pessoas?
C) o CAso ii
Em 1999, foi lançado na Internet o Napster, um software que permitia a troca direta de arquivos em formato “.mp3” entre os seus usuários. O programa rapida- mente se tornou popular em todo o mundo, mas, ironicamente, o motivo de seu sucesso foi também a sua ruína.
Por um lado, o Napster permitia a artistas de vários gêneros musicais divulga- rem suas obras diretamente para o seu público ou para eventuais colaboradores,
13 carta escrita supostamente
por Rogério lengruber, fun- dador do comando Vermelho, publicada na Folha de são Paulo de 08 de março de 2003.
sem precisar de intermediários; por outro, justamente por permitir a troca rápida e descentralizada de arquivos protegidos por direitos autorais, o programa tornava muito difícil uma fiscalização precisa da destinação e utilização dos arquivos. Na prática, era impossível saber se os direitos autorais e direitos conexos aos dos autores (editoras, gravadoras, intérpretes etc) estavam sendo respeitados, pois todo e qual- quer conteúdo, uma vez disponibilizado por um usuário do Napster, poderia ser – e na maioria das vezes era – imediatamente copiado e redistribuído por milhões de outros usuários.
Em 2000, a Recording Industry Association of America – RIAA ajuizou uma ação na justiça americana em face dos responsáveis pelo Napster. Os motivos da medida
foram os seguintes:14
RIAA, on behalf of its members, sued Napster because it launched a service that enables and facilitates piracy of music on an unprecedented scale. (…) Napster has built a system that allows users who log onto Napster’s servers to obtain infringing MP3 music files that are stored on the computers of other users who are connected to the Napster system at the same time. Napster provides advanced search capabili- ties, as well as direct hyperlinks to the MP3 files housed on its users’ computers. (…) At any single point in time, millions of users may be logged onto Napster trading millions of pirated sound recordings.
The overwhelming majority of the MP3 files offered on Napster are infringing – and the district court found that Napster knows this and even encourages it. Napster is thus enabling and encouraging the illegal copying and distribution of co- pyrighted music. Just because Napster itself may not house the infringing recordings does not mean Napster is not guilty of copyright infringement. Copyright law has long recognized that someone who materially contributes to infringing activity, with knowledge of that activity, is liable for copyright infringement as if that person did the copying him or herself.
No Brasil, o problema da pirataria assume grandes proporções, ainda que com características próprias. A reprodução e distribuição ilegal de músicas por Internet, por exemplo, não é nem de longe tão problemática para as gravadoras quanto nos EUA. A grande preocupação é com a prensagem e distribuição ilegal de CDs, espe- cialmente os de artistas de maior apelo popular.
Uma primeira análise revela que esta situação é totalmente ilegal. Em nosso orde- namento jurídico, a proteção aos autores foi consolidada no nível constitucional atra- vés do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, conforme os dispositivos abaixo:
Art. 5º. (...)
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
Para investigar se e como os dispositivos acima – bem como os da legislação ordinária sobre direito autoral e propriedade industrial – estão sendo cumpridos, é formada em maio de 2003 a CPI da Pirataria. Mais especificamente, o objetivo da CPI é “investigar fatos relacionados à pirataria de produtos industrializados e à
sonegação fiscal”.15 Neste sentido, a atuação da Comissão se deu em áreas a princí-
pio distantes da distribuição e reprodução não-autorizada de obras fonográficas por meios digitais – Bebidas, Cigarros, Copiadoras e Pirataria de Livros, Falsificação de CDs, CD-ROMs e DVDs, Softwares, Produtos Farmacêuticos, Óculos, Peças Auto- motivas, TV por assinatura e Notebooks. De fato, no tocante à indústria fonográfica, a grande preocupação de artistas e gravadoras se atém à prensagem e à venda em larga escala de CDs “piratas”; o prejuízo causado é tão grande que o download de músicas entre usuários de Internet parece um problema ainda distante.
Imagine agora que, entre as recomendações e propostas feitas em 2004 por oca- sião da conclusão da CPI, estivesse um projeto de lei no sentido de alterar a redação
do artigo 184 do Código Penal para deixá-lo da seguinte forma:16
Art. 184.Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
§1o Se a violação consistir na reprodução, total ou parcial, por qualquer meio
ou processo, fixada em qualquer suporte, tangível ou intangível, de obra intelectual, programa de computador, fonograma, videograma, interpretação ou execução, sem a autorização expressa do autor, intérprete, executante, produtor ou de quem os represente:
Pena – detenção, de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses a 4 (quatro) anos, e multa.
Compare qual a atual redação do artigo 184 do Código Penal, dada pela Lei 10.695/2003.
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpreta- ção, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Você consegue perceber quais as diferenças juridicamente relevantes entre as duas redações? O que elas podem significar? Como essas alterações podem contribuir ou não para o respeito ao direito autoral em nosso país?
Repare que a atual redação do artigo 184 (acima transcrita) já em si é fruto de alteração legislativa – aliás, de diversas alterações legi. O artigo promulgado junto
15 BRasIl. congresso. câmara
dos Deputados. comissão Par- lamentar de Inquérito da Pira- taria. CPI da Pirataria. Relatório. Brasília: câmara dos Deputados, 2004, p. 20.
16 Versão editada de um dos pro-
jetos de lei propostos pela cPI da Pirataria.
com o Código Penal tinha uma redação diferente, que refletia um tempo em que a pirataria não era um problema tão evidente para as empresas. Em 2003, diversos artistas foram até o Palácio do Planalto pedir ao Presidente Luís Inácio Lula da Silva que aprovasse medidas mais severas no combate à pirataria. O lobby resultou na promulgação da Lei 10.695/03, que deu ao artigo 184 sua atual redação, no lugar de:
Art. 184 – Violar direito autoral: (Redação dada pela Lei nº 6.895, de 17.12.1980)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 6.895, de 17.12.1980)
§ 1º – Se a violação consistir em reprodução, por qualquer meio, com intuito
de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem a autorização expressa do autor ou de quem o represente, ou consistir na reprodução de fonograma ou vide- ofonograma, sem autorização do produtor ou de quem o represente: (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei nº 8.635, de 16.3.1993)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de Cr$ 10.000,00 (dez mil
cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros).
§ 2º – Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à ven-
da, aluga, introduz no País, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depósito, com intuito de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofo- nograma, produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei nº 8.635, de 16.3.1993)
Como não é difícil de perceber, a lei de 2003 tentou intensificar a repressão à pirataria, aí incluída a distribuição e download de músicas pela Internet. Agora, a CPI da Pirataria apresenta um Projeto de Lei no sentido de aumentar ainda mais a punição a quem praticar este tipo de violação aos direitos autorais.
Nesse cenário, você é o assessor do Ministério da Cultura e é chamado a dar um parecer sobre a viabilidade jurídica da medida sugerida pela CPI, antes de a mesma ser colocada em votação. Utilize os conceitos de validade, legalidade, legitimidade e eficácia para construir sua argumentação, tendo como pano de fundo o contexto jurídico (constituição e leis vigentes) e sociológico brasileiro.
d) mAteriAl de Apoio d1) Jurisprudência
HC 80379/SP – Hipótese de ilegalidade da ação estatal, mesmo quando supos- tamente amparada pela população: “O clamor público não constitui fator de legiti- mação da privação cautelar da liberdade” (...). “O excesso de prazo, quando exclu- sivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer
fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu – traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer