INVIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

pais querem ficar, diminuindo-lhes assim os conflitos, que seriam prejudiciais.

O autor explica que a guarda compartilhada também é benéfica no caso de um dos pais falecer, pois os filhos estão habituados à presença do outro genitor, o que facilitará a adaptação e amenizará o sofrimento da perda.

Enfim, o autor refere que a guarda compartilhada propicia mais contato com os avós e outros familiares de ambos os lados, pois não priva a criança da convivência com o grupo familiar e social de cada um dos seus genitores.

4. INVIABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

Vistos os aspectos relacionados a viabilidade da guarda compartilhada, focaremos, na sequência, fatores que tornam inviável a aplicação da guarda compartilhada.

Grisard Filho (2014) assevera que os arranjos da guarda compartilhada podem ser lesivos aos filhos, na ausência de diálogo, bem como diante de condutas em paralelo, sabotagem, contaminação no método educativo; diante de famílias fragilizadas, a guarda deve ser deferida ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Explica que, no contexto da guarda compartilhada, os diferentes planos de acesso só terão sucesso se os pais proporcionarem aos filhos continuidade de relações, sem exposição a lutas pelo poder.

Diz o autor que os arranjos de tempo de forma igualitária (semana, quinzena, mês, ano, casa, dívida) também oferecem desvantagens ante o maior numero de mudanças e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos.

Para Quintas (2014) a guarda compartilhada almeja a capacidade de entendimento entre os genitores. No entanto, se os pais não conseguirem manter um bom relacionamento, a guarda compartilhada não funcionará, o que a colocaria em desvantagem frente a outras possibilidades de estabelecimento da guarda.

Argumenta o autor que, se os pais não conseguem decidir em conjunto o futuro dos filhos, o impasse poderá gerar maiores conflitos. Para um casal que guarda mágoas e rancores, a guarda compartilhada pode ser a continuidade da vida a dois que se apresentava prejudicial aos filhos.

73 operadores do Direito e das famílias, pois estabelecia claramente o que era a guarda unilateral e a guarda compartilhada, conforme exposto no § 1º do art. 1.583 do Código Civil:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”; e por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2002).

O autor explica que a Lei 11.698/2008 é precisa e objetiva com relação à guarda compartilhada, ou seja, que é a responsabilidade conjunta (de ambos os genitores) no exercício de direitos e deveres decorrentes do poder familiar, com residência fixa do menor, na casa materna, ou na casa paterna.

Conforme o referido autor, a Lei 13.058/2014, não estabelece claramente o significado da expressão “guarda compartilhada” ao contrario da Lei 11.698/2008.

Explica que o § 2º art da Lei 13.058/2014) faz referência ao “equilíbrio” da divisão de tempo de convívio dos pais com os filhos; no entanto, não estabelece o significado da guarda compartilhada, como exposto na Lei 11.698/2008, limitando-se na determinação da operacionalização da referida modalidade de guarda, conforme consta no parágrafo § 2º do art.1.583: “Na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tento em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.” (BRASIL, 2008).

Assevera o autor que, embora a expressão forma equilibrada seja nova, o conteúdo da proposta já estava exposto no § 1º do art. 1.583, onde há referencia sobre a responsabilidade conjunta e o exercício de direito e deveres do pai e da mãe, ressaltando-se a noção fundamental de guarda conjunta; ou seja, o exercício de direitos e deveres em relação aos filhos é exercido de forma igual (equilibrada) por ambos os genitores.

Explica, entretanto, que a nova lei se limita a determinar a operacionalização da guarda compartilhada e ao estabelecimento do tempo de convívio dos pais com os filhos de forma equilibrada. Por esta razão, o autor levanta-se as seguintes questões:

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O que é forma equilibrada? Seria a divisão equânime de tempo que cada filho passaria com cada genitor? Ou corresponderia a uma divisão igualitária de residência dos filhos nas casas dos respectivos genitores? Como medir o tempo de convívio de modo a preencher a exigência do ‘equilíbrio’ estampado no citado § 2º? (LEITE, 2014, p.3).

Diz o autor que a nova Lei indica a postura que deve ser exercida pelos genitores, mas não aborda a forma de operacionalização; o que pode gerar confusão no judiciário, considerando a complexidade para estabelecer parâmetros rígidos de horas, dias, semanas ou quinzenas.

Assevera o autor que são os genitores, a partir da dinâmica própria a cada realidade familiar, que estipulam e acordam como vão dividir o tempo com os filhos, e que não existe lei que possa impor “forma equilibrada” de convívio com os filhos. Assim, cada caso implicará numa divisão de obrigações entre os genitores para com os filhos.

Se uma criança é de tenra idade, por exemplo, e ainda mama, é obvio que passará maior tempo com a mãe, porque dela necessita mais, conforme exigência determinada pela própria natureza. Estabelecer forma equilibrada de convívio com ambos os genitores redundaria em total absurdo. Da mesma forma, quando um menino cresce e se insere no mundo social e nas atividades lúdicas e esportivas, certamente a presença masculina se impõe naturalmente. (LEITE, 2014).

Na nova lei observamos os seguintes aspectos com relação à aplicação da guarda compartilhada, quando não há acordo entre os pais sobre a guarda dos filhos:

Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (BRASIL, 2014).

Para Leite (2014) a aplicação da guarda compartilhada, quando não há a concordância dos pais na guarda dos filhos, deixa de ser uma opção e sim imposição. Trata-se de uma solução parcial e meramente formal que não trará soluções diante dos conflitos entre os genitores.

Segundo o autor, a aplicação da guarda compartilhada sem o consenso entre os pais, pode encerar o processo, mas não solucionará o litigio, o que trará prejuízos aos filhos, a parte mais fragilizada nesse contexto.

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