Noções de processo e procedimento

Necessário se faz, neste momento, uma breve menção às noções de processo e procedimento, especialmente em matéria criminal. De regra, e aqui permanece um resquício da teoria geral do processo, os autores conceituam processo e procedimento de forma tal a poderem tais definições ser utilizadas em qualquer tipo de processo (civil, penal, administrativo, etc.). Mesmo dentre os processualistas penais, dificilmente se encontra um conceito próprio de processo penal e procedimento no processo penal.

AROLDO PLÍNIO GONÇALVES⁶⁹² explica que ao longo da história da ciência processual surgiram, em síntese, duas grandes tendências teóricas sobre a distinção entre processo e procedimento, fundadas em distintas concepções sobre o tema: a tendência fundada em um critério teleológico e a tendência fundada em um

690 CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 58-59: ―Il procedimento è dunque un camino che si svolge non solo di passo in passo, ma altresì, in certi punti, per più strade, le quali a un tratto si dipartono una dall‘altra e poi si ricongiungono; e chi procede non è un uomo solo ma più uomini insieme. Da ciò la necessità di un collegamento tra atto e atto e tra uomo e uomo cosi che tutti convergano verso la meta comune. Ciò potrebbe avvenire spontameamente per effetto della libertà di ciascuno di coloro che collaborano al procedimento; ma è altrettanto chiaro che la legge non se ne può fidare [...] Da ciò la necessità che i collegamenti siano stabiliti dalla legge e perciò il procedimento sia regolato dal diritto, con che il diritto adempie puntualmente al suo ufficio, che è appunto quello di legare gli uomini per salvare la loro libertà. Il processo ha, dunque, bisogno del diritto come il diritto ha bisogno del processo e spunta e si diparti dagli altri i ramo del diritto processuale; e il procedimento assume una struttura giuridica, onde si può parlare, alla stessa guisa che dello Stato di diritto, di un procedimento di diritto.‖ (destaques no original) ―O procedimento é, então, um caminho que se desenvolve não apenas de passo em passo, mas também, até certo ponto, por várias estradas, as quais se separam uma das outras e depois se reencontram; e quem caminha não é um homem apenas, mas muitos homens juntos. Daí a necessidade de uma ligação entre ato e ato e entre homem e homem, de maneira que tudo convirja para a meta comum. Isso pode acontecer espontaneamente como efeito da liberdade de cada um que participa do procedimento; mas é por outro lado claro que a lei não pode confiar nisso [...] Disso resulta a necessidade que as ligações sejam estabelecidas pela lei e por isso o procedimento seja regulado pelo direito, com o que o direito cumpre pontualmente o seu ofício, que é justamente aquele de ligar os homens para salvar as suas liberdades. O processo tem, então, necessidade do direito como o direito tem necessidade do processo e se destaca e se diferencia dos outros o ramo do direito processual; e o procedimento assume uma estrutura jurídica, de onde se pode falar, no mesmo sentido do Estado de Direito, de um procedimento de direito.‖ (tradução livre)

691 Ressalte-se que o presente trabalho investiga o procedimento que compõe o processo jurisdicional, não se negando, com isso, que existam procedimentos administrativos (inclusive no que se refere às formas de investigação preliminar no processo penal) e legislativos.

692 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 62-69.

critério lógico.

Para os defensores do critério teleológico, em um primeiro momento, a distinção entre o processo e o procedimento está no fato de que o primeiro possui finalidades e o segundo não. O procedimento é, assim, puramente formal, uma técnica de ordenação dos atos processuais. A maior crítica a esse entendimento se deu no sentido de que não há como considerar o procedimento desprovido de finalidade, já que a técnica é intrínseca ao processo – então, em última análise, a ordenação dos atos também tem a mesma finalidade do processo.

Em um segundo momento, mas ainda sob o critério teleológico, como reação às posições tradicionais, houve por bem a doutrina não dar qualquer relevância ao procedimento. ―O processo absorveu-o e anulou a sua importância.‖⁶⁹³ No entanto, segundo GONÇALVES, apesar de estigmatizar o procedimento, a verdade é que essa doutrina não conseguiu se livrar da concepção anterior, justamente por se utilizar do já conhecido o aplicado entendimento da natureza relacional do processo.

É a essa concepção fundada em um critério teleológico que se filiou a maior parte da doutrina, mesmo do Direito Processual Penal, como se pode verificar pelas definições que seguem.

GIOVANNI LEONE esclarece inclusive que a expressão procedimento penal é de regra utilizada na doutrina e na lei como sinônimo de processo penal. Mas adverte que a doutrina, ao tratar de processo e procedimento, apresenta, em síntese, duas opostas posições: ou considera o procedimento como uma entidade mais ampla, sendo o processo uma entidade mais especializada e, neste sentido, o processo seria um tipo de procedimento, ―um procedimento jurisdicional‖, ou, ao contrário, o processo seria o gênero e o procedimento uma espécie, de modo que o procedimento seria a própria especificação do processo penal.⁶⁹⁴

Em que pese o referido autor ter optado, quando escreveu para o Novissimo Digesto Italiano, em 1957, pela coincidência entre os dois significantes⁶⁹⁵, já quando da redação de seu Tratatto di Diritto Processuale Penale, em 1961, reconheceu serem distintos o processo e o procedimento penal, e definiu o processo penal como

693 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 66.

694 LEONE, Giovanni. Voce: Processo Penale (diritto vigente). In: Novissimo Digesto Italiano. V. XIII.

Torino: UTET, 1957, p. 1161.

695 LEONE, Giovanni. Voce: Processo Penale (diritto vigente). In: Novissimo Digesto Italiano. V. XIII.

Torino: UTET, 1957, p. 1161.