O processo democrático: a importância da participação efetiva das partes

Compondo a exigência de um processo justo ou devido, assume particular relevância, para o presente trabalho, um ponto específico, qual seja, o de um processo democrático, no qual é assegurada a participação dos destinatários do ato final, que colocará fim ao processo.

297 PACKER, Herbert L. Two models of the criminal process. University os Pennsylvania Law Review. v. 113, n. 1, november 1964, p. 13-23..

Democracia²⁹⁸ que, na esteira de ARNALDO MIGLINO, não deve significar apenas o estabelecimento de um procedimento de atuação do Estado (aliás, aí está o fundamento da legalidade, de que adiante se falará) – eis a importância do procedimento –, mas também garantia de valores que, da mesma forma, condicionam as decisões a serem tomadas.²⁹⁹

As democracias modernas se caracterizam pelas relações estabelecidas entre os cidadãos e as autoridades estatais. Àqueles é garantida, ainda que indiretamente (através do voto), participação política, e, ademais, são assegurados a todos os direitos civis que lhes garantem liberdade e independência, bem como a promoção, por parte do Estado, de melhores condições de vida, com a criação de oportunidades.³⁰⁰ Os princípios regentes da democracia são, assim, a liberdade, a igualdade e a solidariedade.³⁰¹

Os conflitos que surgem no âmbito da sociedade são resolvidos através do debate, e não da violência. ―Verdadeiramente, ‗o poder democrático baseia-se, mais do que qualquer caso outro‘, na palavra‘‖³⁰². Para tanto, são estabelecidos procedimentos que devem ser observados nas discussões³⁰³ e, dessa forma, ―as regras processuais da democracia são uma técnica de vida e, se forem cumpridas, significam que o inimigo não é mais considerado um inimigo, mas um adversário‖³⁰⁴.

É certo, no entanto, que para que os conflitos sejam resolvidos dessa forma, indispensável que se reconheça a todos os interessados a oportunidade de participar da vida pública, seja através da eleição dos membros das assembléias,

298 Ressalte-se que o objetivo do trabalho não é, em absoluto, discutir Democracia. Por isso se resgatam algumas idéias fundamentais para sustentação dos argumentos da tese e o autor escolhido para tanto, neste item, foi o italiano ARNALDO MIGLINO.

299 MIGLINO, Arnaldo. Democracia não é apenas procedimento. Trad. Érica de Oliveira Hartmann.

Curitiba: Juruá, 2006, p. 20.

300 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 110-117.

301 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 134.

302 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 112.

303 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 112: ―As diferentes opiniões e posições de interesse na sociedade fazem-se valer nos processos eleitorais, na discussão e votação nas assembleias, nos procedimentos que regulam o exercício do poder público, nas relações entre as diferentes estruturas de poder e assim por diante.

Mesmo os juízes são escolhidos e julgam mediante procedimentos.‖ (destaques não constam no original)

304 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 114.

seja através do controle dos atos do poder público, seja através do respeito e promoção à diginidade humana, por parte do Estado.³⁰⁵

São, em síntese, os princípios essenciais da democracia atual:

1) Os valores fundamentais que a inspiram são liberdade, igualdade e solidariedade.

2) Esses valores são obtidos pela prevenção da concentração do poder na sociedade, nomeadamente os econômicos, políticos e de informação, e promovendo-se a difusão desse mesmo poder; organizando a comunidade não por ordens ditadas pelo capricho de certas pessoas, mas por regras estabelecidas nos interesses dos indivíduos que compõem a comunidade; promovendo a participação direta e indireta de todos os cidadãos na vida pública, proporcionando benefícios que satisfaçam as necessidades da comunidade e atenuem as desigualdades da vida política, econômica, social e cultural das relações entre os indivíduos.³⁰⁶

Toda essa concepção de democracia, aliada à proposta já referida da Professora VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE³⁰⁷, pode – e deve – ser aplicada ao Brasil³⁰⁸, e também trazida para o âmbito do processo, até porque a democracia diga-se ―geral‖ só consegue se efetivar se observadas suas práticas em todos os setores da sociedade, como é o caso do processual³⁰⁹. Mas o que é certo é que não basta a previsão em abstrato das normas, importa também as práticas democráticas necessárias para o desenvolvimento do regime democrático, do processo democrático, como quer PIERO CALAMANDREI:

305 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p.114-124; 127 e 129.

306 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 134.

307 Ver item 1.2.2.

308 Porque condizente com os fundamentos (art. 1º, CR/88), com os objetivos (art. 3º, CR/88) e com os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos (arts. 5-17, CR/88), da República Federativa do Brasil.

309 LAVAGNA, Carlo. Considerazioni sui caratteri degli ordinamenti democratici. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffrè, a. VI, 1956, p. 419-420: ―È senzaltro possibile formulare una nozione unitaria di democrazia, atta ad abbracciare qualunque sua concreta realizzazione, purchè vi concorrano alcuni caratteri essenziali. Tale nozione può essere sinteticamente espressa affermando che democrazia significa governo ed azione popolare garantita ed intendendo per garanzia ogni sistema di norme (anche consuetudinarie) volte a regolare lo svolgimento delle attività supreme, in maniera da realizzare un‘ampia, efficace partecipazione ad esse di tutti gli operatori politici opportunamente legittimati a far valere le diverse esigenze politiche e sociali‖. ―É plenamente possível formular uma noção unitária de democracia, apta a abraçar qualquer um sua concreta realização, contanto que presentes alguns caracteres essenciais. Tal noção não pode ser sinteticamente expressa afirmando que democracia significa governo e ação popular garantida, compreendendo por garantia cada sistema de normas (mesmo costumeiras) voltadas a regular o desenvolvimento das atividades supremas, de maneira a realizar uma ampla, eficaz participação de todos os operadores políticos oportunamente legitimados a fazer valer as diversas exigências políticas e sociais.‖

(destaques no original) (tradução livre)

para fazer viver uma democracia não basta a razão codificada nas normas de uma constituição democrática, mas é necessário por trás delas a atenta e operante presença do costume democrático que saiba e queira traduzi-la, dia-a-dia, em concreta lógica e racional realidade.³¹⁰

Como defende CARLO LAVAGNA, é possível trazer a democracia para dentro dos sistemas processuais, para serem, também, ambientes democráticos:

a essência e a concreta funcionalidade dos dois sistemas é justamente a disciplina das atividades intermediárias, por meio da instituição do contraditório, da configuração de um arbitramento formal e a realização de uma série de institutos particulares voltados a adequar o mais possível as atividades procedimentais ao fim último, substancial, qual seja, à decisão justa (nos ordenamentos processuais) e à deliberação compromissada (nos ordenamentos democráticos).³¹¹

Em sendo a democracia uma exigência para consolidação de um Estado de Direito, é certo que se precisa ter noção do quanto de trabalho ainda há por fazer na América Latina, conforme adverte ALBERTO BINDER³¹². Não se desconhece que tal consolidação ainda está longe de se realizar, bem como não se desconhece os argumentos sobre o possível caráter disjuntivo da democracia brasileira, apresentados por TERESA CALDEIRA, conforme exposição de LEONARDO SICA:

o que Caldeira verifica é um fenômeno comum em países que passaram recentemente por transições democráticas: ‗muitos grupos sociais reagiram negativamente à ampliação da arena política e à expansão dos direitos‘ e

‗encontraram no problema do crime uma forma de articular sua oposição‘ [...], o que se confirma quando percebe-se que, de um lado, houve uma expansão real da cidadania política, expressa por eleições livres e regulares, pela organização de partidos e sindicatos, pelo fim da censura e pela liberdade de expressão e de imprensa, etc.; mas de outro houve uma ‗deslegitimação da sociedade civil‘, decorrente do aumento da repressão judiciária, do desrespeito aos direitos individuais, dos abusos por parte das instituições de ordem, do preconceito e da intolerância veiculados por meio do universo do crime; fatores que contrapõem-se às tendências democráticas, contribuindo para sustentar uma das sociedades mais desiguais do mundo.³¹³

De qualquer sorte, não se pode abandonar o projeto de construção da democracia e, como tal, se por um lado se deve estar consciente de todos os

310 CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 41. (destaques no original) (tradução livre)

311 LAVAGNA, Carlo. Considerazioni sui caratteri degli ordinamenti democratici. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffrè, a. VI, 1956, p. 419. (tradução livre)

312 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p.

306-307.

313 SICA, Leonardo. Mediação, processo penal e democracia. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 297.

percalços, por outro se deve pensar em instrumentos para eliminá-los e consolidar uma sociedade mais igual. Assim, assumidos como valores fundamentais a liberdade, a igualdade e a solidariedade também para o processo penal, é possível pensar, então, em processo justo, em processo democrático, como aquele em que verificada efetiva participação das partes, e, nesta medida, assume papel fundamental, na realização da democracia processual, o contraditório, tal como esclarece PIERO CALAMANDREI³¹⁴, o qual, embora tenha passado na história por momentos de quase esquecimento ou de desvalor, retoma, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, um lugar central no processo, o que se deve, sobretudo, a ELIO FAZZALARI³¹⁵. Aliás, ainda que para muitos o contraditório não passe de um mito, o mito do triângulo, com acerto se posiciona FRANCO CORDERO, que afirma que ―entre o mito do triângulo e aquele do juiz onisciente eu prefiro o primeiro.‖³¹⁶

É a presença do contraditório que traz para o processo sua necessária estrutura dialética³¹⁷, que efetiva a oportunidade de participação dos interessados e que dá os contornos da relação entre cidadãos e Estado (juiz e Estado-Ministério Público). Um processo de partes, de índole acusatória, requer ampla oportunidade para que elas possam levar ao julgador os argumentos necessários para influenciar em seu convencimento. Em certa medida, consiste o contraditório

314 CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 122: ―Nel processo moderno, quello che risponde ai principi costituzionali degli ordinamenti democratici moderni, le due parti sono sempre indispensabili. Il principio fondamentale del processo, la sua forza motrice, la sua garanzia suprema, è il ‗principio del contradittorio‘: audiatur et altera pars; nemo potest inauditus damnari.‖ ―No processo moderno, aquele que responde aos princípios constitucionais dos ordenamentos democráticos modernos, as duas partes são sempre indispensáveis. O princípio fundamental do processo, a sua força motriz, a sua garantia suprema, é o ‗princípio do contraditório‘:

audiatur et altera pars; nemo potest inauditus damnari.‖ (destaques no original) (tradução livre)

315 PICARDI, Nicola. ―Audiatur et altera pars‖ – Le matrici storico-culturali del contraddittorio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. 57, v.1, p.7-22, 2003. E também: Il principio del contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, a. LIII, n. 3, v. II, p. 673-681, luglio-settembre 1998.

316 CORDERO, Franco. Diatribe sul processo accusatorio. In: _____. Ideologie del processo penale.

Milano: Giuffrè, 1966, p. 221.

317 CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 124: ―In ciò consiste quel carattere, il più prezioso e tipico del processo moderno, che è la dialetticità: che vuol dire che la volontà del giudice non è mai sovrana assoluta, ma sempre condizionata (anche nel processo penale) alla volontà e al comportamento delle parti, cioè alla iniziativa, allo stimolo, alla resistenza o all‘acquiescenza di esse. E lo stesso si può dire per ciascuna delle parti, la cui volontà e la cui attività si plasma e si adegua in ogni momento del processo agli stimoli che le arrivano dal comportamento del giudice e della controparte.‖ ―Nisto consiste aquela característica, a mais preciosa e típica do proceso moderno, que é a dialeticidade: que significa que a vontade do juiz não é mais absoluta e soberana, mas sempre condicionada (mesmo no processo penal) à vontade e ao comportamento das partes, ou seja, à iniciativa, ao estímulo, à resistência ou à aquiescência delas. E o mesmo se pode dizer para cada uma das partes, cuja vontade e cuja atividade se plasma e se adéqua em cada momento do processo aos estímulos que chegam do comportamento do juiz e da outra parte.‖

(tradução livre)

―naquilo em que cada um dos sujeitos processuais oferece o próprio pensamento para o repensar do outro. [...] uma troca de pensamentos [...]‖.³¹⁸ E essa participação, complementa MARIO CHIAVARIO, por certo, há de ser exercida com lealdade³¹⁹, caracterizando o fair play de PIERO CALAMANDREI³²⁰.

É a possibilidade de participação um dos pressupostos de legitimidade do exercício da jurisdição sobre os cidadãos. Como quer GAETANO FOSCHINI³²¹, a participação, sobretudo a do acusado, é a base ética da jurisdição. Aliás, conforme ressalta GIROLAMO BELLAVISTA, a estrutura dialética que o processo deve assumir de fato exige a contraposição entre a acusação e a defesa. É exatamente o que exige a regra audiatur et altera pars. Fazendo menção às lições de FRANCESCO CARNELUTTI, lembra que a decisão do juiz deverá superar uma dúvida ―e a dúvida implica duas soluções‖³²² e que o juiz decide melhor quando diante delas. O problema existe, sobremaneira, quando não há a dúvida. Por isso a necessidade de que a acusação tenha o seu contrapeso, ou seja, a defesa, e o contraditório passa a ser o meio exato, então, para a proposição da dúvida.³²³

Retomando as expressões de ARNALDO MIGLINO, o contraditório é o que torna possível a resolução da dúvida (não propriamente do conflito, se se pensar no caso penal³²⁴) através do debate, e não da violência, argumento que também pode ser encontrado, por exemplo, em FOSCHINI, que afirma que ―o contraditório, então, bem longe de ser uma luta [...] caso em que o processo seria uma guerra e logo

318 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffrè, 1962, p. 11. (tradução livre)

319 CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v. II: le garanzie fondamentali. 3. ed.

Milano: Giuffrè, 1984, p. 215-216.

320 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. V, 1950, p. 31: ―Il processo non è soltanto scienza del diritto processuale, non è soltanto tecnica della sua applicazione pratica, ma è anche leale osservanza delle regole del giuoco, cioè fedeltà a quei canoni non scritti di correttezza professionale, che segnano il confine tra la elegante e pregevole maestria dello schermitore accorto e i goffi tranelli del truffatore.‖ ―O processo não é apenas ciência do direito processual, não é apenas técnica da sua aplicação prática, mas é também leal observância das regras do jogo, isto é, fidelidade àqueles cânones não escritos de integridade profissional, que marcam os limites entre a elegante e valorosa maestria do esgrimista prudente e as desajeitadas armadilhas do enganador.‖ (tradução livre)

321 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffrè, 1962, p. 13.

322 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (1960-1965). Milano: Giuffrè, 1966, p. 172. (tradução livre).

323 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (1960-1965). Milano: Giuffrè, 1966, p. 172.

324 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba, Juruá, 1989.

semearia a discórdia e tenderia à destruição, é troca recíproca, é um tornar comum, é fusão, tende à paz e, assim, é criação.‖³²⁵

Demais disso, é a presença efetiva do contraditório (ou a oportunidade efetiva do contraditório, se se pensar na autodefesa, que é disponível) que garante, ainda, o efetivo exercício do direito de defesa³²⁶ ou, talvez, é o direito de defesa condição essencial para o estabelecimento do diálogo³²⁷. De todo modo, caminham certamente juntos³²⁸, são interdependentes, um é, ao mesmo tempo, pressuposto e efeito do outro.

Neste passo, ao se falar em contraditório, parece adequado, segundo FREDIE DIDIER JR., retomando as lições de LUIZ GUILHERME MARINONI, distinguir dois aspectos: a bilateralidade da audiência (comunicação dos atos) e o poder de influência (possibilidade de influenciar o conteúdo da decisão final).³²⁹ Ou ainda, como afirma o próprio MARINONI, a garantia da efetiva participação no processo se dá pela participação com paridade de armas, que, por sua vez, depende de uma adequada (e real) comunicação dos atos processuais e da concessão de prazos adequados para manifestação das partes.³³⁰

325 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffrè, 1962, p. 11-12. (tradução livre)

326 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffrè, 1975, p. 270.

327 DALIA, Andrea Antonio. Le regole normative per lo studio del contraddittorio nel processo penale. Napoli: Jovene, 1970, p. 65 e 77.

328 É o que fica claro das palavras de Vicenzo Cavallari: ―Essenza del contraddittorio. – Il principio del contraddittorio può dirsi pienamente attuato allorché, potendo partecipare al procedimento personalmente o, se lo voglia, per mezzo di un rappresentante nei casi consentiti dalla legge, la parte abbia garantita la possibilità di a) conoscere le opinioni, argomentazioni, conclusioni altrui; b) manifestare al giudice le proprie; c) indicare gli elementi di fatto e di diritto che le suffragano; d) esercitare un‘attività propulsiva del processo (mediante la presentazione di richieste, istanze, opposizioni, impugnazioni, ecc.). Da ciò consegue che all‟integrazione del contraddittorio è necessario tanto l‟intervento (personale o a mezzo di un rappresentante) dell‟imputato al fine di rendere possibile la sua autodifesa, quanto la contemporanea assistenza da parte di un difensore per rendere possibile la sua difesa tecnica.‖ (destaques não constam no original) CAVALLARI, Vicenzo. Voce: Contraddittorio – b) Diritto Processuale Penale. In: Enciclopedia del Diritto. v. IX. Milano: Giuffrè, 1961, p. 730. ―Essência do contraditório – O princípio do contraditório pode-se dizer plenamente realizado quando, podendo participar do procedimento pessoalmente ou, se quiser, por meio de um representante, nos casos permitidos pela lei, a parte tenha a garantida a possibilidade de a) conhecer as opiniões, argumentações, conclusões, alheias; b) manifestar ao juiz as suas próprias; c) indicar os elementos de fato e de direito que as sustentam; d) exercitar uma atividade propulsiva do processo (mediante a apresentação de requerimentos, solicitações, oposições, impugnações, etc.). Disso resulta que para a integração do contraditório é necessário tanto a intervenção (pessoal ou por meio de um representante) do imputado para tornar possível a sua autodefesa, quanto a contemporânea assistência por um defensor, para tornar possível a sua defesa técnica.‖ (tradução livre) (destaques não constam no original)

329 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v.1. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 42-43.

O autor remete à seguinte obra de Luiz Guilherme Marinoni: Novas linhas do processo civil. 3. ed.

São Paulo: Malheiros, 1999, p. 255-258 e 258/259, para ilustrar esses dois aspectos do contraditório.

330 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999,

No processo penal, mesmo a doutrina mais tradicional reconhece que para que o contraditório seja efetivo, não basta a bilateralidade da audiência, sendo necessária, ainda, a efetiva possibilidade de contrariar os atos/alegações da outra parte³³¹. Para que se possa desenvolver o diálogo entre as partes, não basta que tenham conhecimento dos atos do processo (sejam delas ou do juiz), mas é preciso que tenham poder suficiente para, através de argumentos e proposição de provas, dentro de um prazo adequado, influenciar a decisão do magistrado (ou, ao menos, tentar influenciar). substancial, devendo ser compreendida através dos critérios antes delineados para a justificação das diferenciações realizadas em nome da efetividade do contraditório. Afirma-se que a participação se verifica na instrução, mas é certo, como mostra Dinamarco, que instruir não é só provar, instruir significa prepara o provimento final. A instrução diz respeito a todas as alegações e atos das partes capazes de influenciar o juiz. [...] Como a participação exige conhecimento, e este, adequada comunicação, é imprescindível, em nome da efetividade da participação, que a parte seja devidamente comunicada sobre os atos processuais. [...] Para que a participação possa ser adequada é necessária, ainda, a consideração dos prazos conferidos às partes. A doutrina moderna afirma não só o direito ao prazo adequado, mas também que esse direito está inserido na cláusula do devido processo legal. ‖ E continua nas páginas 258-259: ―Como adverte Trocker, o objetivo central da garantia do contraditório não é a defesa entendida em sentido negativo, isto é, como oposição ou resistência ao agir alheio, mas sim a ‗influência‘, entendida como Mitwirkungsbefugnis (Zeuner) ou Einwirkungsmölichkeit (Baur), ou seja, como direito ou possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado da demanda. De nada adianta, de fato, garantir uma participação que não possibilite o uso efetivo, por exemplo, dos meios necessários à demonstração das alegações. O direito à prova é resultado da necessidade de se garantir ao cidadão a adequada participação no processo. [...] O direito de produzir prova engloba o direito à adequada oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar da sua realização e o direito de falar sobre os seus resultados.‖

331 Tome-se, por exemplo, as lições de Joaquim Canuto Mendes de Almeida: ―O contraditório é, pois, em resumo, ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los.‖

Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 82.

332 CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v. II: le garanzie fondamentali. 3. ed.

Milano: Giuffrè, 1984, p. 172: ―Si configura quindi un‘esigenza che non è soltanto di presenza, ma di possibilità di partecipazione attiva, che, collegandosi con la già richiamata esigenza di parità delle armi, trova il suo più pieno sviluppo nel contraddittorio fra le parti, intese appunto come incrocio delle

Milano: Giuffrè, 1984, p. 172: ―Si configura quindi un‘esigenza che non è soltanto di presenza, ma di possibilità di partecipazione attiva, che, collegandosi con la già richiamata esigenza di parità delle armi, trova il suo più pieno sviluppo nel contraddittorio fra le parti, intese appunto come incrocio delle