O contrato social: Hobbes, Locke e Rousseau

Ainda que a tese contratualista seja bastante criticada, ela pode justificar o Estado como uma criação do homem e para o homem, bem como justificar a necessidade de que os homens, para viver em comunidade, devem renunciar a determinados ―direitos‖ em prol da preservação da vida. Se o homem é bom ou mal por natureza, isso não importa, por ora. Viver em sociedade é sim um pacto, ainda que para muitos ilegítimo. Mas a análise que interessa especificamente a presente investigação diz justamente com os limites das renúncias que são impostas aos homens para que vivam juntamente com outros homens.³⁴⁴

Para ser coerente com a crença de que o Estado ainda deve ser o detentor do monopólio da violência, representado, na esfera criminal, pela indefectibilidade da jurisdição, ou melhor, pela fisiologia do processo penal – e isso, ressalte-se, tido como pressuposto de uma sociedade democrática – imperiosa se faz a retomada, em certa medida, das noções sobre o contrato social. Isso não significa negar em absoluto a filosofia clássica nem mesmo as propostas mais contemporâneas. Pelo contrário, o que se busca lá nos contratualistas são os pilares de um processo penal democrático, que pode, sem sombra de dúvidas, receber contribuições de outros momentos filosóficos. A opção, como se viu acima, é pelo Estado como centralizador das forças punitivas, ainda que de forma mínima (o Direito Penal e Processual Penal democrático). Isso porque, nos dias atuais, imaginar a preservação do homem em face do Estado (Jurisdição, Ministério Público ou Polícia) parece ser mais ―fácil‖ do que ter que se pensar em mecanismos de preservação do homem em face de todos

344 O objetivo deste momento da pesquisa não é, certamente, dissertar sobre os contratualistas e seus críticos. Tem-se consciência dos senãos que permeiam a noção de contrato social. No entanto, o que se pretende aqui é resgatar um ponto específico das teses contratualistas, que é capaz de fundamentar, para o processo penal, a garantia da ampla defesa do acusado.

os homens (se privatizados novamente os conflitos penais). Parece (a princípio) ser mais fácil resistir a um do que a todos.

O homem não se anula ao transferir seus direitos ao Estado. Ele transfere parte de seus direitos, certamente uma menor parte de seus direitos, especialmente aqueles relativos à sua segurança e de vingança privada. Certamente, se o homem construiu o Estado para preservação de sua vida, não há que silenciar no processo que pode levar à negação dessa mesma vida, já que ir para a prisão é, em última análise, negar a vida (inclusive no sentido dusseliano). Aliás, o próprio Estado, guardião das vidas, deve se cercar de todos os instrumentos capazes de auxiliá-lo nessa tarefa, por exemplo, garantindo (quiçá exigindo) a participação do maior interessado, isto é, do acusado. Eis o fundamento do direito de defesa. Para melhor compreensão do que ora se afirma, analisa-se, em seguida, três dos maiores contratualistas, para após se retomar a discussão sobre o direito de defesa.

3.1.1.1. O contrato social de Thomas Hobbes

Filósofo do século XVI-XVII (1588-1679), THOMAS HOBBES foi um produto de seu tempo, influenciado decisivamente pelo contexto social, econômico e político de sua época, especialmente de sua terra, a Inglaterra. Nasceu já no final do século XVI, pouco tempo antes de Filipe II, da Espanha, ter atacado a Inglaterra em razão de sua guerra com a Holanda. Durante sua infância, vivenciou a guerra civil entre Huguenotes e Católicos e, durante sua juventude, a Guerra dos Trinta Anos. A própria Inglaterra, segundo JEAN HAMPTON, de 1642 a 1649 viveu uma intensa guerra civil, seguida, nos próximos anos de embates com a Irlanda, Escócia e Holanda.³⁴⁵

Era de se esperar, então, que seus escritos fossem marcados por esse ambiente bélico vivido por HOBBES durante toda sua vida. Daí surgem os fundamentos das categorias fundamentais desse filósofo contratualista inglês, que se preocupou, precipuamente, com formas de se buscar a paz entre os homens.

A obra de HOBBES é densa e complexa, e tem permitido, ao longo do tempo, uma série de interpretações distintas, o que demonstra, afinal, a complexidade de seus escritos. De tudo, para efeitos deste trabalho, apenas

345 HAMPTON, Jean. Hobbes and the social contract tradition. New York: Cambridge University Press, 1995, p. 05.

algumas categorias serão abordadas, e mesmo assim com alguns recortes, sem exaustão, para fins de se investigar melhor a formação da sociedade civil, especialmente no que tange à cessão de direitos à criação humana chamado Estado.

Segundo NORBERTO BOBBIO³⁴⁶, para a compreensão mínima do pensamento político de HOBBES, três são as obras essenciais: Elements of law natural and politic (1640), De cive (1647 – 2ª edição) e Leviathan (1651).

Todo o contexto vivido por HOBBES é por ele traduzido na idéia de que a filosofia deveria esclarecer aos homens sobre a necessidade de se ter o Estado como meio de evitar a guerra. Sua filosofia prática, ao contrário das utópicas, deveria servir de base aos homens para viverem melhor.³⁴⁷

Em Elements of law, explica YVES CHARLES ZARKA³⁴⁸, HOBBES trabalha a constituição do indivíduo e suas relações interpessoais, num primeiro momento, e o surgimento do corpo político, o Estado, como resultado da vontade humana, num momento posterior. Quanto à constituição dos indivíduos, HOBBES entende ser o homem um ser composto pelo desejo e pela palavra. Enquanto ser desejante, o homem procura tudo aquilo que é necessário para sua própria preservação e, em última análise, ―tudo o que desejamos mais do que qualquer coisa, ou ainda aquilo que funda o desejo por coisas exteriores, é o desejo de continuar sendo. O desejo é, então, antes de tudo, um desejo de si.‖³⁴⁹ Mas, além disso, é também o homem um ser de palavra, o que o distingue dos demais animais. O homem é capaz de

―traduzir‖ suas sensações em linguagem e, assim, interrelacionar-se com outros homens. Tal concepção do homem, logo, prescinde do contexto histórico. Como esclarece RENATO JANINE RIBEIRO³⁵⁰, para HOBBES, a natureza do homem não muda conforme o tempo, ou seja, a história não transforma o homem.

No De cive, já na primeira edição (1642), HOBBES deixa clara uma

346 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª tiragem. Rio de Janeiro:

Campus, 1991, p. 24.

347 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pensée politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 45-48.

348 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pensée politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 48-55.

349 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pensée politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 50: ―Ce que nous désirons avant toute autre chose, ou encore ce qui fonde le désir des choses extérieures, c'est le désir de continuer à être. Le désir est donc d'abord un désir de soi.‖

(tradução livre)

350 RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperança. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clássicos da política. v. 1. 13. ed. São Paulo: Ática, 2002, p. 54.

afirmação que a muitos incomodou, qual seja, a de que o homem, ao contrário do que afirmara ARISTÓTELES, não tem uma tendência natural a viver em sociedade.

Após muitas críticas, já na segunda edição do livro (1647), HOBBES procurou explicar seu argumento diferenciando o ―desejo de sociedade‖, ou seja, de viver em companhia de outros, da ―capacidade de viver em sociedade‖, agora sim em termos políticos. Aduz que a necessidade de viver com outras pessoas não significa, necessariamente, a propensão à organização política de uma sociedade. Na verdade, não é a natureza do homem, mas sua educação, que o torna propenso a viver em sociedade, no sentido político. Assim, ―tal distinção permite a Hobbes estabelecer a existência de uma disposição natural dos homens a se encontrar, ao mesmo tempo que nega uma disposição natural à sociedade política, a qual é fundada voluntariamente pelo pacto social.³⁵¹‖

A partir disso, é possível compreender o que seria, então, o estado de natureza:

[...]o que define as relações entre os homens no estado de natureza é uma dupla inquietação. Em primeiro lugar, cada homem é inquieto por ter que constantemente encontrar novos objetos que o permitam continuar sendo homem.

Em segundo lugar, cada homem é inquieto acerca das intenções dos demais. Dito de outro modo, a presença do outro introduz um elemento de incerteza que redobra a inquietude do indivíduo solitário. Ou melhor, tal incerteza transforma a inquietude em temor. As relações interhumanas são minadas desde o interior pela desconfiança, pela rivalidade e pela procura mútua de superioridade. Aquilo que Hobbes chama de estado de guerra é justamente esta condição em que os homens, divididos entre o temor da morte e a busca pela glória, afundam inevitavelmente em relações de inimizade. É, porém, igualmente, o estado onde desponta em cada um a consciência da necessidade de instituir um poder político que, considerando todos, poderia estabelecer os princípios de paz e de concordância civil.³⁵²

Ademais, em vivendo no estado de natureza, o homem não comete injustiça, pois tudo o que faz é para sua própria preservação. Mas isso não significa que seja o homem mal por natureza. É que o contexto em que vive o faz desconhecer a intenção dos outros, e, por isso, temê-los.³⁵³

E a noção de estado de natureza é o fundamento mesmo da teoria política

351 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pensée politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 56. (tradução livre)

352 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pensée politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 52-53. (tradução livre)

353 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pensée politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 57.

hobbesiana. Como bem ressalta NORBERTO BOBBIO³⁵⁴, das três obras acima mencionadas, é possível perceber uma noção de estado de natureza e da necessidade da criação do Estado a partir da análise de condições ditas objetivas em que os homens se encontram, isto é, que independem de sua vontade, bem assim das paixões humanas. Seriam três as condições objetivas, quais sejam: a igualdade entre os homens, a escassez dos bens e o direito sobre todas as coisas. A igualdade entre os homens faz com que todos tenham condição de aniquilar os demais. A escassez dos bens pode levar à situação de que mais de um homem deseje um mesmo bem e, por fim, o direito sobre as coisas dá ao homem a expectativa de se apropriar de tudo o que considera útil à sua conservação. Assim,

―as condições objetivas bastariam por si sós para explicar a infelicidade do estado de natureza: a igualdade de fato, unida à escassez dos recursos e ao direito sobre tudo, destina-se por si só a gerar um estado de impiedosa concorrência, que ameaça converter-se continuamente em luta violenta.‖³⁵⁵

Ademais, importância fundamental assume nesse contexto as paixões humanas, as quais também tendem levar o homem a não ser sociável, como, por exemplo, a sede de glória. Nas palavras de NORBERTO BOBBIO, ―na realidade, o que impulsiona o homem contra o homem é o desejo inesgotável de poder‖³⁵⁶. De fato, em Leviatã, HOBBES explora mais a questão do poder e o destaca como uma fonte inesgotável de discórdia, pois ―o desejo de poder numa situação na qual todos são iguais na capacidade de se prejudicarem, na qual os bens são insuficientes para satisfazer as necessidades de cada um e onde um tem o direito natural a tudo, é um estado permanente de guerra‖³⁵⁷.

De qualquer sorte, ressalte-se que tal estado potencial de luta é racional.

Segundo RENATO JANINE RIBEIRO, no estado de natureza, tal como descrito acima, nada mais razoável do que se esperar o ataque do outro, razão pela qual também se ataca ou se prepara uma defesa: ―é preciso enfatizar esse ponto, para ninguém pensar que o 'homem lobo do homem', em guerra contra todos, é um

354 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª tiragem. Rio de Janeiro:

Campus, 1991, p. 33-34.

355 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª tiragem. Rio de Janeiro:

Campus, 1991, p. 34.

356 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª tiragem. Rio de Janeiro:

Campus, 1991, p. 35.

357 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª tiragem. Rio de Janeiro:

Campus, 1991, p. 35.

anormal; suas ações e cálculos são os únicos racionais, no estado de natureza‖³⁵⁸. Nas palavras do próprio HOBBES:

de modo que na natureza do homem encontramos três causas principais de discórdia. Primeiro, a competição; segundo, a desconfiança; e terceiro, a glória. A primeira leva os homens a atacar os outros tendo em vista o lucro; a segunda, a segurança; e a terceira, a reputação. Os primeiros usam a violência para se tornarem senhores das pessoas, mulheres, filhos e rebanhos dos outros homens;

os segundos, para defendê-los; e os terceiros por ninharias, como uma palavra, um sorriso, uma diferença de opinião, e qualquer outro sinal de desprezo, quer seja diretamente dirigida a suas pessoas, quer indiretamente a seus parentes, seus amigos, sua nação, sua profissão ou seu nome. Com isto se torna manifesto que, durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum capaz de os manter a todos em respeito, eles se encontram naquela condição a que se chama guerra; e uma guerra que é de todos os homens contra todos os homens.

Pois a guerra não consiste apenas na batalha, ou no ato de lutar, mas naquele lapso de tempo durante o qual a vontade de travar batalha é suficientemente conhecida. Portanto a noção de tempo deve ser levada em conta quanto à natureza da guerra, do mesmo modo que quanto à natureza do clima. Porque tal como a natureza do mau tempo não consiste em dois ou três chuviscos, mas numa tendência para chover que dura vários dias seguidos, assim também a natureza da guerra não consiste na luta real, mas na conhecida disposição para tal, durante todo o tempo em que não há garantia do contrário. Todo o tempo restante é de paz.³⁵⁹

É preciso esclarecer, no entanto, tal como faz NORBERTO BOBBIO³⁶⁰, que a expressão ―guerra de todos contra todos‖ é hiperbólica e deve justamente ser compreendida não só como um estado de guerra permanente, mas também naqueles de calmaria precária, como, aliás, deixa claro HOBBES no excerto acima.

Ademais, ainda na esteira das explicações de NORBERTO BOBBIO³⁶¹, existiriam três situações possíveis de verificação do estado de natureza: uma pré-estatal, caracterizada pelas sociedades primitivas, ainda não organizadas em sociedades civis; uma antiestatal, caracterizada pela dissolução de um Estado já existente, em virtude de guerra civil, dando origem à anarquia; e uma interestatal, caracterizada na sociedade internacional, diante da inexistência de um poder comum regulamentador das relações entre os Estados. HOBBES, segundo consta, trabalha precipuamente com as duas últimas, já que não acreditou, jamais, segundo NORBERTO BOBBIO, num estado de natureza universal.

358 RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperança. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clássicos da política. v. 1. 13. ed. São Paulo: Ática, 2002, p. 55.

359 HOBBES, Thomas. Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 108-109.

360 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª tiragem. Rio de Janeiro:

Campus, 1991, p. 36-38.

361 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª tiragem. Rio de Janeiro:

Campus, 1991, p. 36.

A saída para a humanidade, na proposta de HOBBES, é a criação do Estado. E a criação desse Estado se dá nos termos de lex naturalis (leis naturais)³⁶², por meio de regras sugeridas pela chamada reta razão, ou seja, regras de prudência que indicam como o homem deve agir não só para conhecer as coisas, mas também para atingir os fins pretendidos. As primeiras três leis, de várias outras enumeradas por HOBBES, são as fundamentais:

1ª. ―Todo homem deve esforçar-se pela paz, na medida em que tenha esperança de consegui-la, e caso não a consiga, pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra‖³⁶³.

2ª. ―Que um homem concorde, quando outros também o façam, e na medida em que tal considere necessário para a paz, e para a defesa de si mesmo, em renunciar ao seu direito a todas as coisas, contentando-se, em relação aos outros homens, com a mesma liberdade que aos outros homens permite em relação a si mesmo‖³⁶⁴.

3ª. ―Que os homens cumpram os pactos que celebrarem‖³⁶⁵.

No entanto, a saída do estado de natureza pressupõe um pacto entre os homens no sentido de observância dessas leis de natureza por parte de todos e de cada um. Em outras palavras, não há sentido no compromisso se apenas poucos cumprirem o acordado. De fato, como reconhece o próprio HOBBES, essas leis obrigam muito mais internamente do que externamente, ou seja, o compromisso, embora firmado com os demais, é, em última análise, consigo mesmo³⁶⁶.

362 Não se pode confundir segundo HOBBES, direito de natureza com leis de natureza: ―O direito de natureza, a que os autores geralmente chama jus naturale, é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim. (…) Uma lei de natureza (lex naturalis) é um preceito ou regra geral, estabelecido pela razão, mediante o qual se proíbe a um homem fazer tudo o que possa destruir sua vida ou privá-lo dos meios necessários para preservá-la, ou omitir aquilo que pense poder contribuir melhor para preservá-la. Porque embora os que têm tratado desta assunto costumem confundir jus e lex, o direito e a lei, é necessário distingui-los um do outro. Pois o direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas.

De modo que a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigação e a liberdade, as quais são incompatíveis quando se referem à mesma questão.‖ Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 112.

363 HOBBES, Thomas. Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 113.

364 HOBBES, Thomas. Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 113.

365 HOBBES, Thomas. Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 124.

366 HOBBES, Thomas. Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, p.136 e BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7ª

Eis as claras palavras de HOBBES:

a única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defendê-los das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que, mediante seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda sua força e poder a um homem, ou a uma assembléia de homens, que possa reduzir suas representante, e suas decisões à sua decisão. Isto é mais do que consentimento, ou concórdia, é uma verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações. Feito isto, à multidão unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Pois graças a esta autoridade que lhe é dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de tamanho poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu próprio país, e da ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros. É nele que consiste a essência do Estado, a qual pode ser assim definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora, de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum.³⁶⁷

A grande questão que se põe é: o que está compreendido no direito de se governar a si mesmo? Que direitos afinal são transferidos ao Estado pelos súditos?

Segundo YVES CHARLES ZARKA³⁶⁸, a relação que se estabelece entre os sujeitos e o soberano é de autorização e isto implica dizer que o soberano age em nome dos

Segundo YVES CHARLES ZARKA³⁶⁸, a relação que se estabelece entre os sujeitos e o soberano é de autorização e isto implica dizer que o soberano age em nome dos