Legalidade Totalitária

Lafer assinala que as experiências históricas concretas do direito soviético e direito nazista sinalizam os limites dentro dos quais a reserva legal tornou-se inócua. A ruptura totalitária mostrou a inadequação dos conceitos elaborados pela tradição do positivismo jurídico ao identificar o direito com a lei, não pelo fato de reduzir a riqueza da experiência jurídica à lei, mas pelo fato de que, num regime totalitário, a redução do direito à lei é uma redução do direito ao ditador. Paradoxalmente, não pode haver também uma total separação entre direito e lei, de maneira que um possa agir independentemente do outro. 91 O direito, enquanto desprovido de referência ao primado do ser humano, não foi capaz de evitar as aberrações do século XX. Schmidt demonstra a existência de uma íntima relação entre o princípio da legalidade e o Estado democrático de direito, bem como uma relação entre justiça e legalidade, há circunstâncias políticas sine qua non o princípio da legalidade não prospera em sua finalidade:

Não se deve esperar que a reserva legal detenha um poder garantidor absoluto do cidadão contra o abuso estatal, [...] A lei, em sentido formal e

91 _{LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de}

material, tem um grau bastante elevado de variação lingüística que embebeda o intérprete com um poder a argumentativo acentuado. [...] a primordial função do princípio da legalidade é vincular o método e a ideologia do e no direito penal. 92

Batista admite a construção de um direito penal subjetivo antes do momento legislativo apenas através do contrato social, ou do direito natural, como fundamentos. 93 No direito interno, segundo Schmidt , o sistema constitucional é o responsável pela eleição dos bens jurídicos tuteláveis mediante as proibições penais, não somente através dos direitos fundamentais, mas também através dos princípios decorrentes do regime democrático e da própria Constituição, sem excluir os tratados internacionais, constituindo o que denomina sistema constitucional- penal, conceituando-o como “o conjunto de princípios, positivados ou não que guardam consonância com o ordenamento constitucional e que, como tais, vinculam toda a atividade de nosso Estado em matéria penal”. 94

Como derrogação do princípio de legalidade nos Estados totalitários, Luisi cita como exemplos o artigo 16 do Código Penal Russo de 1926 e também o artigo 20 do Código Penal Alemão em 1935. 95 Segundo Reale Júnior, no direito penal soviético até 1960, apresentavam-se características totalitárias tais como a admissibilidade da analogia, o critério da periculosidade social da ação e do seu autor. Na Alemanha nazista havia uma distinção entre lei e direito, reconhecido o direito como atuante independentemente da lei positiva. Em um caso concreto poderia ser aplicada uma solução não normativa, mas jurídica, derivada do ordenamento concreto. As fontes materiais do direito ditavam as diretrizes para a realização da justiça concreta. Toda a certeza jurídica desaparece quando se procura realizar a justiça material fundada apenas no sentido jurídico efetivo ou factual da comunidade. O conceito de reserva legal é substituído por uma concepção material contingente, segundo a qual, a configuração do delito depende do espírito da lei ou do são sentimento do povo. A analogia é adotada segundo a idéia de que deve ser punível toda a ação de acordo com o pensamento fundamental de uma lei penal, por ser esta uma expressão do querer comunitário. 96

92 _{SCHMIDT, 2001, p. 361 e seguintes.} 93 _{BATISTA, 2002, p.107.}

94 _{SCHMIDT, 2001, p. 312.} 95 _{LUISI, 2003, p. 20 e 21.}

Segundo Batista, na China, mesmo após o Código de 1979, as portas ainda estão abertas ao indiscriminado emprego da analogia. 97 _{Na Alemanha Oriental, enquanto}

foi exercida a ditadura comunista, o direito penal foi utilizado como um meio de imposição da sua ideologia ou como um meio de assegurar a sua vigência. Brandão expõe que o princípio da legalidade socialista deita suas raízes no comunismo soviético de guerra nos anos de 1917 a 1921, que apregoava em não estar o direito penal restrito às leis, mas vinculado à consciência revolucionária. 98 Outros sistemas, como a doutrina islâmica, têm a preocupação de vincular os crimes de seu sistema ao princípio da legalidade, porém é discutível que haja vinculação, pelo menos na mesma amplitude que se reconhece ao princípio nos Estados democráticos de direito. 99

Os dois maiores Estados comunistas, como noticia Gallant, a União Soviética e China, rejeitam o princípio da legalidade, especialmente no direito penal: “legality impaired the ability of the rulling class (specifically in their cases the proletariat) to use law as an instrument of class struggle”. A não-retroatividade do direito penal tornou-se parte da constituição da Rússia e do direito legislado da República Popular da China. 100

O sistema de direito penal desconstituído de valores subjacentes, ou sem contexto histórico que o respalde, torna-se letra morta de lei. Neste sentido, Finnis adverte, porém, que uma Constituição não pode proteger-se a si mesma.101 _Além

dos aspectos formais do princípio da legalidade, Franco adverte que se deve dar conteúdo aos aspectos substanciais deste princípio. A objetividade equivale à exclusão da arbitrariedade e do subjetivismo. No plano formal, o princípio da legalidade é subordinado a leis gerais e abstratas que disciplinam as formas de seu exercício e, no plano material, subordina-se à garantia dos direitos fundamentais do homem. Não basta a validade da lei sem nenhum limite substancial à primazia da lei. Esta é a diferença que marca a distinção entre o garantismo e o autoritarismo penal, entre formalismo e substancialismo jurídico. A lei é exigida em qualquer caso para a configuração do delito, em virtude do princípio da legalidade formal, mas deve haver

97 _{BATISTA, 2002, p. 75 e 76.}

98 _{BRANDÃO, 2002, p. 59-61. Sobre a aplicação da analogia no direito penal soviético:}

STAROSOLSKYJ, Jurij. The Principle of Analogy in Criminal Law: an aspect of Soviet legal thinking. 1954.

99 _{BRANDÃO, 2002, p. 47-55.} 100 _{GALLANT, 2009, p. 44.} 101 _{FINNIS, 2000.}

uma técnica legislativa específica para a validade da configuração legal dos elementos constitutivos do delito, em face do princípio da legalidade material. 102

Schmidt reconhece que o direito penal tem por missão refrear as aberrações da autoridade social nas proibições, nas repreensões e nos juízos, a fim de que essa autoridade se mantenha nas vias de justiça e não degenere em totalitarismo. As garantias penais, portanto, dirigem-se às limitações das proibições, das penas e do processo. Não só as normas materiais, mas também as normas processuais e de execução, lesam os direitos de liberdade, devendo-se garanti-los contra o arbítrio estatal. 103 Para Batista, a ciência do direito penal tem por objeto o ordenamento jurídico-penal positivo e tem por finalidade permitir uma aplicação eqüitativa e justa da lei penal, subtraindo a irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisação.104 De acordo com Franco, ocorre a perversão do direito penal se as incriminações pretendem mera proteção de ideologias, valores éticos e morais, ou a sanção de condutas socialmente inócuas. A intervenção punitiva somente se legitima para salvaguardar interesses da maioria da sociedade e bens essenciais para o homem e vitais para a sociedade. Nos direitos internos é na ordem constitucional onde o bem penalmente relevante tem referência. A Constituição é um ponto de partida, não basta a dignidade formal do bem jurídico é também necessária uma dignidade material que deve ser um valor assumido socialmente, suscetível de ataque e destruição, de ser lesionado ou posto em perigo gravemente e necessitando a tutela. 105

Schmidt explicita que não se pode reprovar o modo de ser da pessoa, mas o seu modo de agir, em virtude da característica de secularização do direito penal. Existe uma espécie de tolerância da lei. A reprovação penal não deve incidir sobre a condução da vida: “as leis são postas para regular ações, produto de nossa vontade e não as opiniões e nem a fé, que estão fora do nosso alcance”. O objeto da reprovação penal é a lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico materializado no fato cometido. Combinando-se o caráter secular do direito penal e a tolerância legal, resulta, dentre outros efeitos, o princípio da lesividade, a lei penal não pode ter por objetivo a modificação moral do cidadão, mas deve evitar uma

102 _{FRANCO, 2000, p. 47 e 48.} 103 _{SCHMIDT, 2001, p. 210.} 104 _{BATISTA, 2002, p. 116-118.} 105 _{FRANCO, 2000, p. 63 e 64.}

lesão de direito: “ninguém deve ser inquietado pelas suas opiniões, mesmo religiosas, desde que a sua manifestação não cause problemas de ordem pública estabelecida pela lei”. Podemos citar três correntes de pensamento sobre a missão do direito penal: proteção dos valores elementares da consciência; proteção da firmeza das expectativas normativas essenciais; e a proteção de bens jurídicos e lesões de exposição a perigo. 106

Várias características sociológicas foram identificadas por Arendt, no advento dos regimes totalitários, a saber: a existência de pessoas supérfluas, a sensação de superfluidade das massas numa terra superpovoada, o mundo dos agonizantes no qual os homens aprendem que são supérfluos através de um modo de vida em que o castigo nada tem a ver com o crime, em que a exploração é praticada sem lucro e em que o trabalho é realizado sem proveito, um lugar onde a insensatez é diariamente renovada. Para Lafer, a guerra e a miséria são dois problemas centrais do nosso tempo e, se estes dois problemas têm como núcleo o absurdo e paradoxal contraste entre um excesso de poder e um excesso de impotência, a reflexão de Arendt sobre o totalitarismo e os riscos que ele contém, tem impressionante atualidade. O primado do ser humano como fim último do direito é substituído pelo primado do movimento. Identifica-se a própria gestão totalitária como o primado do movimento, para que o mundo, no dia-a-dia, não adquira a normalidade que advém da estabilização que as leis e as instituições oferecem. A estabilização pode criar um modo de vida regular, o que contribuiria para impedir uma dominação total dos indivíduos. No plano do direito, uma das maneiras de assegurar o primado do movimento, foi o amorfismo jurídico da gestão totalitária, refletido, tanto em matéria constitucional, como em todos os desdobramentos normativos. As instituições deixam de ser disciplinadas por normas, destaca-se a confusão quanto à definição de hierarquia de autoridades, não se sabe ao certo, a quem se reportar e quem se deve ignorar. No Estado totalitário não há hierarquia de poder ou competências definidas com base na lei e este amorfismo é um mecanismo para instrumentalizar a realização do princípio de liderança. A insegurança e o isolamento dos indivíduos ocorrem em toda a escala social como também no topo da estrutura do poder, tudo com a cumplicidade da população. “Direito é o que é bom para o movimento”. A relação jurídica é substituída pela fidelidade pessoal cuja função não é

institucionalizada, precisamente para impedir a estabilidade. A norma no Estado totalitário não é uma diretriz objetiva de conduta e organização, razão pela qual não pode ser interpretada de maneira razoável, objetivamente desvinculada da vontade do legislador. O totalitarismo não cria uma nova fórmula de legalidade, apenas aniquila a legalidade anterior. O direito e seus instrumentos perdem significado num contexto totalitário. Não ajudam a pensar o significado do totalitarismo, e, por conseqüência, não levam a seu conhecimento, uma vez que não permitem discernir quais perguntas devem ser formuladas. O regime totalitário representa uma maciça invasão da criminalidade na esfera política, que se traduz num colapso geral da moral tal como concebida tradicionalmente. “É a reversão do Decálogo”. 107 Para Lloyd, o irracionalismo domina a legalidade totalitária. 108

Os direitos penais nacionais desenvolvem-se historicamente ao sabor das ideologias políticas democráticas ou totalitárias. No direito internacional, não há uma convenção multilateral universal aplicável que estipule e regule os limites dos Estados nas suas jurisdições penais. 109 A legislação doméstica, ao dispor da jurisdição penal espacial dos vários Estados é compreendida como evidência do direito costumeiro internacional e, portanto, que o direito costumeiro internacional estaria a regular a jurisdição penal interna dos Estados, bem como as restrições à jurisdição penal dos Estados sob o ponto de vista do direito internacional. 110

Visando o aperfeiçoamento dos direitos penais nacionais, a Organização das Nações Unidas tem um programa intitulado Creation of an Effective United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Program de importância vital para a harmonização e desenvolvimento do direito penal nos Estados do mundo. Dentro do Programa Para a Prevenção Criminal e Justiça Criminal (Res. 46/158, 18/12/1991), de ressaltar a importância dos instrumentos standard-setting, dentre os quais: The

107 _{LAFER, 1988, p. 94-98 e 108-113.} 108 _{LLOYD, 1998, p. 135.}

109 _{CAMERON, 1994, p. 13.}

110 _{CAMERON, 1994, p. 308 e 309: “[…] Different authors derive the legal basis of the últimate control}

exerted by international law in this area from, firstly, the prescriptive nature of the principles of jurisdiction or the theory of the “meaningful contact”, as encapsulating the principles, secondly, a customary duty to “balance” interests before asserting jurisdiction, thirdly, the principle of the abuse of rights and fourthly, the principle of non-intervention. Different authors have employed different bases to make the same general argument that restrictions exist under international law, or have combined one or more of the above bases, or derived one base from another. […] It is, however, fair to say that the international law theory in this area is deficient, and that few concrete restrictions can be derived from the principles relied upon. There is agreement amongst all authorities that states have a large, or even very large, discretion when it comes to making assertions of jurisdiction.”

Standard Minimum Rules for Treatment of Prisoners; 1975 Declaration on Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Res. 3452 (XXX) UN); The Code of Conduct for Law Enforcement Officials; The Caracas Declaration; The Capital Punishment Safeguards; The Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (Beijing Rules); Basic Principles of Justice for Victims; Domestic Violence Resolution; Milan Plan of Action; Basic Principles on the Independence of the Judiciary; The Principles on the Effective Prevention and Investigation of extra-legal Arbitrary and Summary Executions; The 1990 Havana Congress, etc. 111 Em segundo lugar, estes instrumentos refletem a codificação internacional dos princípios gerais penais aceitos pelas nações civilizadas, contribuindo para a integração e interpretação das normas penais nos direitos internos. Observa-se que não há uma preocupação puntiforme com o princípio da legalidade, mas com uma série de garantias de que são necessárias para o bom funcionamento da justiça penal como um todo e sem as quais o próprio princípio da legalidade ficaria comprometido em atingir suas finalidades substanciais.

As experiências históricas, a doutrina, a experiência dos sistemas nacionais e a ruptura da legalidade totalitária oferecem os contornos fundamentais do princípio da legalidade e suas dimensões. No século XXI, assistimos a uma crise generalizada das instituições jurídicas em cumprir o seu papel, bem como o do direito em desempenhar as suas clássicas funções na sociedade, de organização, controle da vida social e da coerção das atividades ilícitas. Existe uma desconstrução, uma fragmentação e porque não falar, uma quase destruição do sistema jurídico. No entanto, observando-se a história da humanidade desde os seus primórdios e o papel do direito como a grande força civilizadora, busca-se a reconstrução do sistema jurídico com base na consciência universal, na dignidade

111 _{CLARK, Roger S. The United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Program:}

formulation of standards and efforts at their implementation. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1994, p. 03: “On December, 18, 1991 the United Nations General Assembly adopted Resolution 46/152, entitled “Creation of an Effective United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Program”. That resolution resulted from recommendations made by an Intergovernmental Working Group that met in Vienna in the previous August and a ministerial meeting that met in Paris in November, just a month before the General Assembly resolution was adopted. These series of events focused attention on a long-existing program that has been a largely unknown part of the United Nations system, yet one I believe to be of considerable significance. In particular, the program has engaged in significant “legislative” work, reflected in the Secretariat’s recently-published COMPENDIUM OF UNITED NATIONS STANDARDS AND NORMS IN CRIME PREVENTION AND CRIMINAL JUSTICE and in efforts to “implement” those standards.”

da pessoa humana e nos direitos humanos. 112 _{São fenômenos atuais a expansão}

da legalidade internacional 113 _{e a globalização da justiça} 114_.

112 _{LLOYD, 1998, p .79.}

113 _{GOLDSTEIN, Judith. Legalization and World Politics. Edited by Judith L. Goldstein, Miles Khaler,}

Robert O. Keohane, and Anne Marie Slaughter. The MIT Press, 2001, p. 1: “In many issue-areas, the world is witnessing a move to law. As the century turned, governments and individuals faced the following international legal actions. […]”

114 _{SLAUGHTER, Anne-Marie. A New World Order. Princeton University Press, 2004, p. 69: “This}

chapter sets forth five different categories of judicial interaction: constitutional cross-fertilization, the construction of a global community of human rights law, relations between national courts and the ECJ, private transnational litigation, and face-to-face meetings among judges around the world. […]Taken together, however, these categories reveal a larger whole; a world in which courts interact quasi-autonomously with other courts-national and international. They create information networks, enforcement networks, and at least nascent harmonization networks. Their interactions fulfill specific needs and reflect the predilections of specific judges, yet at the same time reveal larger patterns and principles. The result is a growing and overlapping set of vertical and horizontal networks that together establish at least the beginnings of a global legal system.”

3 CONSAGRAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL

O princípio da legalidade comporta-se de maneira diferente, dependendo do sistema jurídico no qual esteja inserido. Nos direitos internos, sua origem histórica e filosófica decorreu da necessidade de proteger os indivíduos do poder e arbitrariedades exercidos pelos Estados nacionais. Os sistemas de direito nacionais também apresentam peculiaridades quanto à aplicação do princípio da legalidade, nos Estados democráticos, em tese, o princípio cumpra a mesma finalidade de proteção, sendo operacionalizado diversamente. O direito internacional apresenta outro contexto. 115 Quanto à estrutura normativa, encontra-se em estágio rudimentar de desenvolvimento de suas instituições comparativamente aos direitos nacionais e, quanto aos objetivos almejados, a persecução penal internacional apresenta outros desafios. Papa considera que, ao lado da característica de garantia do princípio, há a necessidade de que as atrocidades internacionais não permaneçam impunes, o que confere aos tribunais penais internacionais nítida característica pro societate, oferecendo ao princípio contornos diferentes daqueles previstos nos direitos nacionais. 116 _{As atrocidades internacionais são tão chocantes que chegam a}

apresentar um caráter de imprevisibilidade, a ponto de justificar a aplicação de ex post facto law. 117 Em um sistema de justiça penal internacional em construção, a aplicação do princípio da legalidade ganha independência e se liberta do sistema onde se originou e vai ceder diante das exigências de justiça. No entanto, o sistema de justiça penal internacional está evoluindo na direção de maior segurança jurídica e institucionalização, como consagrado no Tratado de Roma (1998).

115 _{Resumindo a concepção de Cassese, as relações entre o direito internacional público e o direito}

penal internacional são de mútua subsidiariedade e suporte. Os dois ramos do direito têm, no entanto, filosofias conflitantes. O direito penal internacional visa à proteção da sociedade contra as transgressões mais graves dos padrões legais, objetivando a punição dos indivíduos, autores, destas transgressões, ao mesmo tempo garantindo os direitos das pessoas acusadas contra julgamentos e punições arbitrárias; ocorre a imposição coativa do julgamento e da pena. O direito internacional público, por outro lado, em essência, tem o propósito de reconciliar os conflitos de interesses de Estados soberanos, para facilitar o mínimo de paz internacional, que reprimir os Estados pelas suas transgressões; trata-se de um direito de negociação.(CASSESE, 2003a, p.19 e 20).

116 _{PAPA, Michele. Harmonization of General Principles of Criminal Law: A Critical Report on the}

Debate. In: International Criminal Law: Quo Vadis? […]. Érès, 2004, p. 356.

117 _{AMBOS, 2005a, p. 85 e 86: “[…] guerra de agresión, crímenes contra la humanidad y crímenes de}

guerra – ya eran punibles en el momento del hecho según la costumbre internacional. De esto se sigue también que el autor que ha cometido tales hechos no podía invocar su confianza protegida,