2.1 ORIGEM NOS DIREITOS NACIONAIS
2.1.3 Sistemas Penais Nacionais
A noção do princípio da legalidade e seus padrões originalmente derivaram dos sistemas penais nacionais histórica e doutrinariamente, em especial nos sistemas de common e civil law. 54 A supremacia do direito 55 se encontra presente
em ambos os sistemas legais 56, sendo possível o estudo de outras tradições legais do mundo, para aferir-se em que extensão o princípio da legalidade é acolhido.
53 LLOYD, 1998, p. 196-198. 54 BOOT, 2002, p. 77.
55 Sobre os limites da supremacia do direito, ver: FINNIS, John. Ley Natural y Derechos Naturales.
Estudio preliminar Cristóbal Orrego S.. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000, p. 301-304: “Una investigación sobre los limites del irnperio del derecho es una investigacion no solamente sobre Ia metodología judicial desarrollad para dar cuerpo y reforzar el imperio del derecho, sino también sobre la “teoria general del derecho" que, aun cuando evite todo interés por "ideologias y valores, refleja fielmente esa metodología y por tanto, quiéralo o no, el interés por los valores que informa esa metodología. Un juez que no sea cosciente de los limites de una metodología que es suficiente para tiempos normales responderá inadecuadamente a problemas que se salen de lo normal. […]”
Histórica e doutrinariamente, no entanto, o princípio da legalidade originou-se dos sistemas de common e civil law. Reconhece-se a existência de quatro tradições jurídicas no mundo, segundo Reichel: common tradition, civil tradition, socialist tradition e islamic tradition. Quanto às fontes do direito material e a autoridade de onde emanam, respectivamente, predominam em cada uma das tradições citadas: costume e interpretação judicial; lei escrita e legislador; princípios da revolução socialista e várias agências governamentais; e a revelação divina e Deus. Os procedimentos em processos criminais se assemelham aos processos acusatórios ou inquisitórios em todas as tradições. 57
Hodiernamente, o princípio da legalidade está inscrito nas Constituições de todos os regimes democráticos e liberais do mundo. Também, pode ser encontrado em regimes totalitários de forma incompleta ou deformada quanto à previsão legal, ou ainda, quanto à sua interpretação. 58 Gallant demonstra que o princípio da legalidade desenvolveu-se consideravelmente após a IIª Guerra, em especial quanto ao reconhecimento da irretroatividade dos crimes e das penas, através de legislação interna ou mediante a adesão aos tratados internacionais de direitos humanos. O reconhecimento teve bastante impacto nos sistemas de common law, nos Estados descolonizados e naqueles que obtiveram sua independência no pós-guerra. O princípio do nullum crimen nulla poena sine praevia lege é uma norma universal de direitos humanos aceita pela esmagadora maioria da comunidade das nações. 59
Nos direitos nacionais, Palazzo observa nas Constituições o reforço do vínculo entre política e direito penal. Há um temor de que o poder utilize o direito penal através da sanção criminal, com finalidades outras que não a realização de justiça, com proteção da dignidade humana, havendo numerosos limites constitucionais garantidores tanto no plano formal como no substancial. Várias são também as afirmações constitucionais a propósito da intangibilidade da dignidade humana. 60
Podemos traçar um quadro comparativo entre os dois principaís sistemas. Nos sistemas de common law, as fontes do direito são múltiplas: incluem
57 REICHEL, Philip L.. Comparative Criminal Justice Systems. Fourth edition. USA: Pearson
Education, 2005, p. 104-188.
58 AMBOS, 2008b, p. 35
59 GALLANT, Kenneth S. The Principle of Legality in International and Comparative Criminal
Law. Cambridge University Press, 2009, p. 301 e 302.
60 PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Tradução de Gérson Pereira dos
jurisprudência, leis escritas, direito natural, eqüidade e doutrina jurídica revestida de autoridade. O direito é entendido como um remédio para a solução de controvérsias. Os instrumentos de controle de legalidade e legitimidade estão centrados no procedimento, no devido processo legal. Quanto aos princípios gerais de direito, destaca-se o princípio da razoabilidade sopesando os dados fáticos do conflito e da experiência do justo em concreto. Existe uma relação entre política e direito de solução pragmática de autolimitação: o governo dita a última palavra em política e as altas Cortes, a última palavra em termos de direito. O rule of law consiste em uma cultura política de ver os assuntos públicos. A submissão do poder ao direito pode ser classificada como judicialista. Os direitos são concebidos como direitos naturais e históricos. O direito é percebido como um processo inacabado em franca evolução, cuja origem decorre de experiências sociais concretas. Existe um estímulo para o desenvolvimento do direito a partir da pré-concebida insuficiência do direito existente. 61
Pomorski salienta que o modo de raciocinar juridicamente nos sistemas de common law traz sérias implicações sobre a amplitude da aceitação do princípio da legalidade nestes sistemas. As construções judiciais de um statute, incorporadas em um precedente tornam-se parte integrante do statute, tão vinculantes quanto o próprio statute. O common law, no que se refere ao direito penal, tem tripla função: constitui uma base independente para impor a responsabilidade criminal por uma conduta; exerce influência em determinar a responsabilidade prevista em um statute penal e é fonte da parte geral do direito penal. Outro aspecto importante a ser considerado é que as garantias processuais no common law são dominantes, enquanto que as garantias de direito material têm menor peso. 62
Nos sistemas de civil law, a fonte do direito por excelência é a lei escrita, codificada e submetida ao princípio da legalidade. As leis têm por finalidade mais prevenir situações futuras de que remediar casos concretos. O direito é preexistente às situações fáticas que procura normatizar, contendo princípios e regras para orientar o comportamento das pessoas. Os instrumentos de controle da legalidade e legitimidade estão centrados no direito material e no valor de justiça da legalidade
61 MENAUT, Antonio Carlos Pereira. Rule of Law o Estado de Derecho. Madrid: Marcial Pons
Ediciones Jurídicas Y Sociales, 2003.
62 POMORSKI, Stanislaw. American Common Law and the Principle Nullum Crimen Sine Lege.
vigente. Dá-se maior relevância ao princípio da proporcionalidade através da ponderação de valores em abstrato. Não há clareza na divisão das funções política e jurídica, concentradas, em princípio, nos poderes legislativo e executivo. A relação política-direito é resolvida pelos tribunais constitucionais. O direito é concebido como instrumento técnico de organização da vida social. O direito é proveniente da legislação e do Estado, com vocação universal e atemporal: fala-se em estado de direito. O direito se formula através de premissas extraindo-se as conseqüências através de um processo de derivação: parte-se do direito em direção ao fato. A concepção de direito tem como ponto de partida o ideal de justiça considerado abstratamente. 63
O que basicamente diferencia os sistemas de common law e civil law no que se refere à lei penal substantiva assenta-se nos métodos de raciocínio legal e nas fontes do direito penal. Diferentes sistemas podem resultar em formas diferentes de se encarar o princípio da legalidade, sem prejuízo, no entanto, da efetividade das garantias penais para o indivíduo. A persecução penal democrática ocorre em ambos os sistemas jurídicos sejam de common ou de civil law, nas palavras de Safferling:
With increasing democratization another factor came into play: the notion that government or executive powers cannot arbitrarily interfere with human beings. As the state was no longer conceived of as an absolutist monarchy in which citizens were subjects of the ruler, but shifted to being perceived as a democratic republic, where free and equal individuals decided over their common fate themselves, criminal trials had to be restructured according to this. On the one hand, criminal law from this time onwards could only serve as a tool for protecting the common and individual legal goods (Rechtsgüter), that is, the very basis of the secular society. On the other hand, all through investigation and trial state authorities had to pay respect to the inviolability of the individual suspect. This notion prevailed in states which emerged from the Enlightenment and were based on written constitutions encompassing a Bill of Rights. Therefore the emphasis on the respect of the individual's inviolability is more commonly observed in the United States and on the Continent than in the legal system in England. As the United Kingdom never had a written constitution or a Bill of Rights, and indeed has only recently made efforts to make the ECHR applicable in English courts, civil liberties do not seem to play a major role there in the rhetoric of discussions on criminal justice reforms. […]
Although above we found a major difference in how the path to the aim of finding the truth is pursued, we are here confronted with an important
63 MENAUT, 2003.
similarity. The respect for the human being must be at the centre of any criminal procedure. 64 [grifo nosso]
A codificação do direito penal em leis é uma conseqüência da filosofia iluminista no direito continental: o princípio da legalidade requer legislação escrita, anteriormente criada e promulgada pelo legislador. A legislação deve ser clara aos indivíduos e não deve ter efeito retroativo ou ser aplicada retroativamente pelos Juízes. Os esforços em codificar o common law inglês não obtiveram sucesso, aparentemente em virtude da convicção enraizada na sociedade de que o Judiciário, mais que o Legislativo, era confiável para conservar a ordem legal existente. Os modelos penais de common law apresentam uma sistematização menor, mais recente e de maior pragmatismo que os modelos penais de civil law. Ambos exemplifica com o Código Penal Modelo, contendo a sistematização da Parte Geral no sistema americano, cuja publicação ocorreu somente em 1962, ao passo que o primeiro trabalho doutrinário sobre uma perspectiva sistemática e comparatista de George Fletcher, foi publicado apenas em 1978. 65 Para Cameron, nos países de common law, o direito penal internacional apenas foi reconhecido como disciplina autônoma recentemente. Reputa-se a sua criação e domínio por juristas dos países de civil law. Há problemas terminológicos na disciplina, faltam consistência, harmonia e uma teoria geral para evolução futura e desenvolvimento dogmático. 66
Hart adverte que é uma ilusão considerar que o princípio da legalidade previsto em uma lei tenha menor incerteza que o princípio da legalidade extraído de precedentes. A distinção entre as incertezas da comunicação por exemplos dotados de autoridade, os precedentes e as certezas de comunicação através da linguagem geral dotada de autoridade, legislação é menos firme do que sugere este contraste ingênuo. Seja qual for o sistema escolhido, de precedentes ou legislação, para comunicação de padrões de comportamento, estes, revelar-se-ão indeterminados em algum momento em que a sua aplicação necessite de interpretação. Os
64 SAFFERLING, Christoph. Towards an International Criminal Procedure. Oxford University Press,
2001, p. 19 e 20.
65 AMBOS, 2008b, p. 15: “El Código Penal Modelo, por ejemplo, fue el primer acercamiento
sistemático a la Parte General en el mundo angloamericano, y fue solamente publicado por el American Law Institute en 1962. En lo que a la doctrina se refiere, “Rethinking Criminal Law” de George Fletcher, el primero trabajo norteamericano sobre Derecho penal basado en una perspectiva sistemática y comparativa, no fue publicado hasta 1978.”
66 CAMERON, Iain. The Protective Principle of International Criminal Jurisdiction. Brookfield,
legisladores humanos não podem ter conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer e esta incapacidade de antecipar acarreta uma relativa indeterminação de finalidade. A textura aberta significa que há áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam de caso para caso. “Num sistema em que o stare decisis é firmemente reconhecido, esta função dos tribunais é muito semelhante ao exercício de poderes delegados de elaboração de regulamentos por um organismo administrativo”. 67
Enquanto no direito continental assume-se por pressuposto a completude do sistema jurídico, Pomorski salienta que, na base dos sistemas de common law, assume-se, pelo contrário, a incompletude do sistema jurídico. As normas nascem das controvérsias legais, sendo ricas em conteúdo e estreitas quanto ao âmbito de aplicação. Como estes sistemas são por definição incompletos, as lacunas inevitáveis são preenchidas pelos Juízes. 68 Boot observa que, enquanto nos sistemas de civil law, a aplicação analógica de uma lei é uma ferramenta para preencher uma lacuna legal, nos sistemas de common law o raciocínio analógico é a técnica aplicada para obter a ratio decidendi de um precedente para um novo caso. 69 A regra da strict construction e a doutrina do void for vagueness dão realidade ao princípio da legalidade nestes sistemas. 70 Para Ambos, no direito
inglês, a lex stricta pode ser considerada como equivalente à regra de construção ou interpretação estritas, isto é, os Juízes estão obrigados a interpretar a lei penal estritamente, favorecendo o acusado em caso de dúvida. Lex stricta como proibição de analogia in malam partem é de difícil aplicação nos sistemas tradicionais de common law, pois o recurso à analogia não está proibido e é visto como parte do processo de descobrimento intrínseco à criação judicial do direito. 71
Cassese expõe que, enquanto os países de civil law tendem à doutrina da estrita legalidade, nos países de common law, o judge-made law prevalece, ainda que haja uma tendência à codificação e à doutrina da legalidade estrita. No direito inglês, o papel do judiciário em determinar condutas como criminosas sem que haja 67 HART, 2001, p. 139-143 e 148-149. 68 POMORSKI, 1975, p. 201 e 202. 69 BOOT, 2002, p. 113. 70 POMORSKI, 1975, p. 78-89. 71 AMBOS, 2008b, p. 28-31.
lei escrita, não pode ser totalmente excluída, tendo em vista a existência de crimes de common law, ao lado dos crimes previstos legislativamente. As chamadas common law offences, resultam dos precedentes jurisprudenciais, e, portanto, podem prescindir daqueles requisitos da rígida previsão e certeza próprias da legislação escrita. Estes crimes não estão estritamente sujeitos ao princípio da não- retroatividade. A Corte Européia de Direitos Humanos não considera estes casos como questionáveis ou de qualquer forma contrários aos direitos fundamentais da convenção. 72
Boot expõe que a doutrina da void for vagueness e a regra da strict construction, hoje em dia são reconhecidas como corolários do princípio da legalidade no sistema americano. Considera este desenvolvimento como provavelmente motivado pelas violações destes princípios durante o regime nazista na IIª Guerra. As idéias principaís da void for vagueness doctrine objetivam promover um fair warning e evitar decisões oficiais arbitrárias, o que corresponde à idéia ou noção de lex certa. As idéias da regra da strict construction correspondem com a lex stricta: significam a garantia da primazia da legislação sobre a jurisprudência. O autor, comparando dois sistemas de tradições diversas como o direito alemão e o direito americano, observa que as idéias subjacentes ao princípio da legalidade são bastante similares. O princípio tem como objetivo prevenir a arbitrariedade e a discricionariedade na aplicação da lei penal. Em ambos os sistemas reconhece-se que o legislador tem primazia sobre a determinação da conduta como criminal. O judiciário está subordinado ao legislador. Em ambos os sistemas, a legislação é relevante para a determinação do conteúdo da lei penal. O outro fator de semelhança se refere à noção germânica de previsibilidade e à noção americana de notice ou fair warning: em ambos os sistemas, o princípio da legalidade pretende que o indivíduo possa escolher entre engajar-se ou não em determinada conduta, tendo como base a lei. 73 A estrutura do tipo do injusto penal difere nos sistemas considerados: no civil law, o injusto está ligado aos conceitos de tipicidade e ilicitude e a pena ao princípio da culpabilidade; no common law o injusto compõe-se do actus reus e mens rea e a punibilidade está ligada a defences.
72 CASSESE, 2003a, p. 141 e 142.
73 Para um estudo pormenorizado do princípio da legalidade nos sistemas alemão e americano,
Pouca atenção tem sido dada, nas doutrinas nacionais, quanto à criação de tribunais novos ou especiais para julgar crimes (tribunais ad hoc), como uma violação do princípio da legalidade, independentemente da existência prévia de tribunais que pudessem julgar estes crimes. Gallant salienta que este princípio é originariamente derivado das Constituições dos sistemas de civil law. O princípio também é defendido pela doutrina de direitos humanos porque tribunais especialmente constituídos sempre foram utilizados como instrumentos de repressão, almejando atingir determinadas pessoas, geralmente por questões políticas, com a criação e aplicação retroativa do direito penal. Cita entre os Estados que não admitem a criação de tribunais criminais ad hoc, em suas Constituições: Argentina, Bolívia, Chile, El Salvador, Itália, Peru e Suécia, bem como os signatários da Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 8). 74
Outro princípio que tem merecido pouca atenção da doutrina é o princípio do ne bis in idem, que tem princípio correlato na tradição de common law, nas palavras de Archbold: “In common law jurisdictions this maxim is referred to as double jeopardy. It seeks to ensure that an accused person is not tried twice for the same crime and forms a part of most national legal systems.”. 75
Não apenas as fontes legítimas de incriminação diferem entre os sistemas de civil law e de commom law, mas também o procedimento no processo penal tem características peculiares, porém a finalidade da persecução penal coincide. Nas palavras de Safferling:
Consequently, states have tried to establish a procedure they consider best at establishing the truth. On the Continent they inclined towards having an inquisitor who would question the suspect, whereas the English form developed as a more discursive process. In countries where torture was applied, there was a strong belief that this method would reveal the true conduct of the crime. From our viewpoint today we know that the opposite is true: truth is distorted by questioning under torture.
On the Continent the belief was and is still held that the material truth is there and just needs to be detected. Common law systems were rather established according to the view that the truth would come out in a discussion between adversarial parties. The underlying aim of criminal prosecution however is the same in any system: to discover the truth. Criminal process is understood as '[t]he complex set of rules and practices which have as their aim the application of the rules of the substantive criminal law and of criminal responsibility, mainly by means of making the appropriate determinations of fact, so as to bring into play the rules of
74 GALLANT, 2009, p. 40 e 290.
75 ARCHBOLD, John Frederick. Archbold: international criminal courts: practice, procedure and
evidence. Contributors Rodney Dixon, Karim A. A. Kahn, Richard LL.B. May. London: Sweet & Maxwell, 2003, parágrafos 17-25 e 17-26.
criminal punishment'. The system of criminal courts could be called diagnostic as it serves '[t]o identify and determine the disposal of those who should, because they have broken the law, be liable to special coercive measures'. 76
O sistema inglês pode ser considerado como o mais puro sistema de common law, tanto que resistiu até muito recentemente à incorporação ao direito interno da Convenção Européia de Direitos Humanos. Neste sistema, ainda há exemplos da aplicação do common law atualizando conceitos de crimes. A conspiração com o fim de corromper a moral pública e a extensão do crime de estupro para o marido são exemplos de ampliação das leis penais pelos Juízes ingleses, porém, de maneira geral, existe grande respeito pela irretroatividade da lei. 77 Dificilmente poderemos encontrar um sistema puro. Os sistemas de common law têm demonstrado tendência à codificação (por exemplo, o Código Penal Modelo americano), enquanto que precedentes jurisprudenciais passam comumente a embasar pretensões jurídicas nos sistemas de civil law. Parace haver convergência para um sistema misto, colhendo-se o que cada um tem de melhor.
O direito penal internacional tem uma semelhança forte com o direito penal de