Capítulo I Princípios fundamentais da política urbana na Constituição Federal
2.5. A moradia como elemento do conteúdo de mínimo existencial
Ao discorrer sobre o princípio da dignidade da pessoa humana no capítulo I desta dissertação, constatou-se que o conceito de mínimo existencial gira em torno do atendimento aos direitos sociais que implique condições materiais mínimas para uma vida digna, e que a Constituição Federal brasileira dispõe das condições mínimas de existência dos indivíduos através de normas jurídicas, traçando como direitos sociais aquelas voltadas designadamente às condições materiais dessa existência.
Diante da impossibilidade fática de planejar, em termos de justiciabilidade, toda a dimensão do enunciado das normas jurídicas constitucionais que tratam de direitos sociais, há de se fazê-lo pela eleição de um conteúdo mínimo do direito, fundado num consenso social e histórico, formado no debate público, que irá propiciar na prática a constatação de que houve violação da norma jurídica.
A questão aqui reside em saber se o direito à moradia é um dos direitos sociais que compõem a ideia de mínimo existencial e, em caso positivo, em que medida figura nesse cenário, lembrando que os direitos que integram o conteúdo de mínimo existencial constituem direito subjetivo exigível perante o Poder Judiciário, e que não estão sujeitos a alegação de reserva do possível.
O enquadramento do direito à moradia, como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana e, ainda, na perspectiva dos direitos da personalidade, como outrora verificado, já é indicativo da sua natureza de prestação mínima indispensável ao exercício de uma vida digna pelos seres humanos. Como se não bastasse, em rol aberto, alguns autores mencionam expressamente a moradia nesse rol mínimo destinado a garantir a sobrevivência humana com dignidade, de forma direta ou vinculada a outros direitos fundamentais.
Observa-se, por exemplo, na obra de PISARELLO, que o conteúdo mínimo está constituído por um princípio que nenhum poder público pode deixar de satisfazer. No caso do direito à moradia, esse princípio deveria incluir, aos cidadãos que não puderam satisfazer suas necessidades através do mercado, a provisão de algum tipo de albergue ou alojamento público simples, seguro e acessível, ou ao menos a assistência, ajuda e informação suficiente para que pudessem procurar outros, particulares.277
De forma semelhante, SARLET também visualiza uma vinculação direta entre o direito à moradia e garantia a um mínimo existencial, bem como ao conteúdo existencial de doutros direitos fundamentais, como pode ser o caso do direito de propriedade e do direito à propriedade.278
Na opinião de Farias e ROSENVALD, o direito fundamental à moradia gera obrigações positivas ao Estado. Nesse sentido, confira-se o trecho reproduzido abaixo:
O direito à moradia traduz necessidade primária do homem, condição indispensável a uma vida digna e complemente de sua personalidade e cidadania. Atua com eficácia normativa imediata, tutelando diretamente situações jurídicas individuais. É muito mais do que simplesmente ―o direito à casa própria‖, pois, como direito fundamental, de segunda geração (ou dimensão), envolve a necessidade do Estado cumprir obrigações de fazer, centradas na prática de políticas públicas capazes de garantir um abrigo adequado, decente e apropriado para quem necessita de um mínimo vital.279
Ao reconhecer que a materialização de certos direitos sociais é requisito para a realização de alguns direitos de personalidade, Rosana Cardoso Brasileiro BORGES cita a opinião de Ricardo LORENZETTI, ao afirmar que, ―para sermos livres, necessitamos ter um nível de vida digno e um mínimo de educação; do contrário, não haverá possibilidade de optar, porque se está em estado de necessidade ou porque não se conhecem opções‖, razão
277 Op. Cit., p. 105/106.
278 A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns
exemplos, p. 1.026.
pela qual o ―pacote standart de bens básicos ou essenciais‖ é composto por moradia, educação, cuidado sanitário e alimentação.‖280
Analisando a questão sobre o prisma de um mínimo existencial sócioambiental, Tiago FENSTERSEIFER vincula o mínimo existencial à moradia digna, apta e salubre281. Sobre o tema, vale transcrever a opinião do autor, com reflexo dessa amplitude no meio- ambiente equilibrado:
O direito fundamental social à moradia (também integrante do conteúdo mínimo existencial, ao menos no que toca a garantia de uma moradia simples e digna) possui âmbito de proteção compartilhado com o direito fundamental ao ambiente, porquanto, para a concretização do direito à moradia digna, de forma constitucionalmente adequada, essa deve se dar em um local com condições ambientais compatíveis com uma vida humana saudável. O estabelecimento da moradia em áreas degradadas e com alto índice de contaminação (do solo, do ar e dos recursos hídricos) – o que geralmente ocorre nos grandes centros urbanos em virtude dos trabalhadores em atividade nos grandes parques industriais instalarem-se nas proximidades para facilitarem o acesso ao trabalho, e também em razão dos baixos custos das habitações em tais locais – viola conjuntamente o direito à moradia em si e o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado (bem como o direito à saúde), já que, como referido anteriormente, o primeiro não se limita a um ―teto sobre a cabeça‖ para ser concretizado, mas, para além disso, implica um conjunto de fatores existenciais (incluídas condições ambientais favoráveis) para que a moradia possa servir à existência humana diga e saudável.282
Por fim, vale conhecer a opinião de Ricardo Lobo TORRES, ressalvando, porém, de antemão, a existência de divergência no pensamento do autor, no tocante à fundamentalidade dos direitos sociais, já observada acima. Outrossim, o autor também inclui o direito à moradia no conceito de mínimo existencial, restringindo, todavia, à prestação positiva mínima no caso dos indigentes e de pessoas sem teto. Já as moradias populares ou a habitação para a classe baixa, que residem em habitações insalubres, tornam-se direitos sociais, dependentes das políticas públicas e das opções orçamentárias283.
Constata-se, assim, que a moradia integra conceito de prestações sociais mínimas ao exercício de uma vida digna, encontrando no conceito de mínimo existencial como forma de
280 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. 18/19.
281 Ressalte-se que, diante da tábua axiológica constitucional, não basta um teto e paredes para que se esteja efetivamente
garantindo o direito de morar, pois a diretiva constitucional determina que seja uma habitação digna, com o mínimo de conforto e salubridade. (AINA, Eliana Maria Barreiros. Op. Cit., p. 67.)
282 FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente. A dimensão ecológica da dignidade da pessoa
humana no marco jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. –Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 86/87.
construção dogmática a respaldar a sua justiciabilidade em casos concretos. Entretanto, a dificuldade no tratamento da questão está em saber quais são os possíveis beneficiários dessa justiciabilidade positiva direta, e qual a abrangência do conteúdo mínimo existencial do direito à moradia.
Como visto na opinião dos autores, essa abrangência não possui critérios fixos de definição, o que não deixa de ser positivo pelo não engessamento de um conceito que, por óbvio, deve ser observado em cada caso concreto. Todavia, parece que, em se tratando de pessoas em situação de rua e pessoas em situação de hipervulnerabilidade privadas do direito à moradia adequada, é cabível a justiciabilidade positiva, impondo ao Estado o cumprimento do direito social fundamental à moradia.
O enquadramento de determinado cidadão na condição de pessoa em situação de rua e em condição de vulnerabilidade social pode seguir determinados padrões, já estabelecidos pelas normas de direitos humanos, pelo ordenamento jurídico interno e pelos precedentes jurisprudenciais.
Em relação aos cidadãos em situação de rua, o Conselho de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, através do relator especial sobre o direito à moradia adequada, elaborou um relatório especial sobre o tema, em que são recomendadas formas de atuação para proteção e promoção dos direitos dos moradores de rua.284
Esse relatório estabelece que a falta de um lugar para morar é o sintoma mais visível e mais grave de inobservância do direito à moradia adequada. Segundo consta no relatório, a definição estrita de falta de lugar é a ausência de um teto, alojamento ou casa. Porém, a definição mais completa é aquela que associa esses sintomas a um elemento de marginalização social, consistente na falta de pertencimento a uma família, uma identidade e um contexto cultural que extrapola o não ter um lugar onde dormir e atinge, por último, o não pertencer a lugar algum.
O Decreto Federal nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009, que instituiu a Política Nacional para a População em Situação de Rua, delimita no artigo 1º, parágrafo único, o conceito de população em situação de rua, a seguir descrito:
Artigo 1º, parágrafo único – Para fins deste Decreto, considera-se população em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum
a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória.
O objetivo da política nacional é o atendimento humanizado e universalizado à população em situação de rua, em respeito aos princípios da igualdade, equidade, dignidade da pessoa humana, direito a convivência familiar e comunitária, valorização do direito à vida e à cidadania, e respeito às condições sociais e diferenças de origem, raça, idade, nacionalidade, gênero, orientação sexual e religiosa, com atenção especial às pessoas com deficiência (artigo 5º).
Esse atendimento vai desde o acolhimento inicial em entidades de acolhimento temporárias, cujos padrões básicos de qualidade, segurança e conforto devem observar as disposições contidas no artigo 8º, do Decreto, às medidas de assistência social e de programas de inclusão no mercado de trabalho, até o acesso ao direito à moradia através dos programas habitacionais de interesse social.
No Município de São Paulo, a Lei n 12.316/1997 determina a implantação pelo poder público municipal de serviços e programas com padrão de qualidade destinados à população em situação de rua, tais como abrigos emergenciais; albergues para acolhida e alojamento de pessoas em tratamento de saúde, imigrantes recém-chegados, situação de despejos, desabrigo emergencial e mulheres vítimas de violência; centros de atendimento de serviços durante o dia; casas de convivência; moradias provisórias de uso temporário por até quinze pessoas em processo de reinserção social; restaurantes comunitários; vagas de abrigo e recuperação aos doentes; soluções habitacionais definitivas; oficiais e cooperativas de trabalho; e projetos e programas de auxílio social (artigo 4º).
Nessa curta análise do arcabouço jurídico destinado a pessoas em situação de rua, percebe-se que o direito fundamental social à moradia é indivisível e interdependente de outros direitos fundamentais, inclusive de origem social, e que tais prestações são necessárias à satisfação das condições mínimas de sobrevivência digna desse grupo extremamente vulnerável.
Por essa razão, em relação ao direito à moradia, defende-se que a disponibilização de locais para acolhimento temporário dos moradores de rua e também a promoção de políticas públicas voltadas ao atendimento humanizado e universal dessa população, incluindo o acesso
aos programas habitacionais com condições específicas e adequadas a realidade dos moradores de rua, constituem condições materiais mínimas de sobrevivência digna e, por isso, integram o conceito de mínimo existencial.
Também na linha do que foi defendido até o momento, a inclusão desses direitos no contexto de mínimo existencial permite a justiciabilidade positiva do direito fundamental social à moradia, diante da existência de situação jurídica subjetiva apta a autorizar a concessão da prestação social de forma coletiva ou individual pelo do Poder Judiciário, na hipótese de omissão legislativa ou administrativa, em atenção à eficácia positiva dos direitos fundamentais sociais de raízes no princípio da dignidade da pessoa humana.
Além da população de rua, existem outras pessoas em situação de hipervulnerabilidade, cuja delimitação conceitual é fornecida por recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Min. Herman BENJAMIN, abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA FÍSICA, MENTAL OU SENSORIAL. SUJEITOS HIPERVULNERÁVEIS. fornecimento de prótese auditiva. Ministério PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA ad causam. LEI 7.347/85 E LEI 7.853/89.
1. Quanto mais democrática uma sociedade, maior e mais livre deve ser o grau de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela Constituição e pela lei à pessoa, individual ou coletivamente.
2. Na Ação Civil Pública, em caso de dúvida sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário – Ministério Público, Defensoria Pública e associações, p. ex. –, sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte.
3. A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental. (...)
9. A tutela dos interesses e direitos dos hipervulneráveis é de inafastável e evidente conteúdo social, mesmo quando a Ação Civil Pública, no seu resultado imediato, aparenta amparar uma única pessoa apenas. É que, nesses casos, a ação é pública, não por referência à quantidade dos sujeitos afetados ou beneficiados, em linha direta, pela providência judicial (= critério quantitativo dos beneficiários imediatos), mas em decorrência da própria natureza da relação jurídica-base de inclusão social imperativa. Tal perspectiva
– que se apóia no pacto jurídico-político da sociedade, apreendido em sua globalidade e nos bens e valores ético-políticos que o abrigam e o legitimam – realça a necessidade e a indeclinabilidade de proteção jurídica especial a toda uma categoria de indivíduos (=critério qualitativo dos beneficiários diretos), acomodando um feixe de obrigações vocalizadas como jus cogens. 10. Ao se proteger o hipervulnerável, a rigor quem verdadeiramente acaba beneficiada é a própria sociedade, porquanto espera o respeito ao pacto
coletivo de inclusão social imperativa, que lhe é caro, não por sua faceta patrimonial, mas precisamente por abraçar a dimensão intangível e humanista dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Assegurar a inclusão judicial (isto é, reconhecer a legitimação para agir) dessas pessoas hipervulneráveis, inclusive dos sujeitos intermediários a quem incumbe representá-las, corresponde a não deixar nenhuma ao relento da Justiça por falta de porta-voz de seus direitos ofendidos.
11. Maior razão ainda para garantir a legitimação do Parquet se o que está sob ameaça é a saúde do indivíduo com deficiência, pois aí se interpenetram a ordem de superação da solidão judicial do hipervulnerável com a garantia da ordem pública de bens e valores fundamentais – in casu não só a existência digna, mas a própria vida e a integridade físico-psíquica em si mesmas, como fenômeno natural.
12. A possibilidade, retórica ou real, de gestão individualizada desses direitos (até o extremo dramático de o sujeito, in concreto, nada reclamar) não os transforma de indisponíveis (porque juridicamente irrenunciáveis in abstracto) em disponíveis e de indivisíveis em divisíveis, com nome e sobrenome. Será um equívoco pretender lê-los a partir da cartilha da autonomia privada ou do ius dispositivum, pois a ninguém é dado abrir mão da sua dignidade como ser humano, o que equivaleria, por presunção absoluta, a maltratar a
dignidade de todos, indistintamente. (...).
(STJ - REsp 931513 - RS – Primeira Seção – Rel. Min. Carlos Fernando Mathias – Rel. p/acórdão Min. Herman Benjamin – DJE 27/09/2010)
Em situação análoga, entende-se também que a disponibilização de meios provisórios ou prioritariamente definitivos de acesso à moradia às pessoas em situação de hipervulnerabilidade, ou seja, sujeitas a condições de vulnerabilidade econômica e também de vulnerabilidade social, como no caso das crianças, dos idosos e dos portadores de necessidades especiais, cuja falta de moradia ou a moradia em condições insalubres puder- lhes comprometer o gozo do direito à vida, à saúde, à educação e de outros direitos fundamentais, configura prestação social mínima à sobrevivência com dignidade e, portanto, integrante do conceito de mínimo existencial, justiciável na perspectiva prestacional dos direitos fundamentais.
2.6. Acesso à Justiça na política urbana como elemento instrumental do mínimo