e julgamento, ficando assim, evidente o cerceamento de defesa
por não ter dado oportunidade do apelante conhecer e posicionar
em relação ao laudo pericial.
A nobre desembargadora do TJSC, Cinthia Beatriz da Silva
Bittencourt, no julgamento da apelação cível, n. 2010.059804-9,
decidiu que:
“RELATÓRIO
M.J.S.Á., devidamente qualificada, ajuizou “Ação de Investigação de Paternidade c/c Petição de Herança contra o ESPÓLIO DE A.L. E OUTROS, também qualificado, alegando em suma, que sua genitora manteve relacio-namento afetivo com o de cujus, durante certo lapso de tempo, no qual resultou na concepção da autora.
Aduziu que foi registrada em nome de Ary Alfredo dos Santos, mesmo sendo filha do de cujus.
Requereu, a procedência do pedido do reconhecimento de Paternidade, e via de consequência o reconhecimento de seus direitos hereditários.
Instrumento procuratório às fls. 08. Juntou documentos (fls.08/10).
Devidamente citado, o espólio apresentou defesa em forma de contestação (fls.14/17), alegando preliminarmente inép-cia da iniinép-cial, bem como a impossibilidade de se promover a investigação, tendo em vista a existência de registro anterior válido. No mérito, refutou os fatos alegados na exordial, pugnando pela improcedência da ação.
Instrumento procuratório às fls.13. Réplica às fls.19/23.
Realizada audiência de conciliação instrução e julgamento, sem a presença do requerido, bem como de seu procurador, intimado por telefone, o magistrado a quo julgou pro-cedente a presente ação, para reconhecer a autora como filha natural do Sr. A.L..
Os requeridos apelaram sustando nulidade do feito por falta de intimação para audiência de instrução e julga-mento, bem como cerceamento de defesa por não ter sido oportunizado ao requerido manifestação sobre o laudo pericial (DNA).
O ilustre representante do Parquet manifestou-se (fls. 302/304) pelo provimento do recurso para anular o jul-gado face o cerceamento de defesa.
Os autos ascenderam a este egrégio Tribunal de Justiça. Este é o relatório.
VOTO
O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de recurso de apelação interposto por L.C.L. e L.L.C.A., irresignados com a sentença exarada na Ação de Investigação de Paternidade na qual julgou procedente o pedido formulado por M.J.S.Á. para reconhecer a Autora como filha de A.L., genitor dos apelantes.
Alegam cerceamento de defesa tendo em vista que não foram intimados para audiência de instrução e julga-mento, bem como não puderam se manifestar a respeito do laudo pericial (DNA), prova esta que foi determinante para o deslinde da questão.
Razão assiste aos Apelantes.
Isto porque, os apelantes foram intimados para realização de audiência de conciliação designada para o dia 28.06.2010, todavia, o magistrado a quo resolveu antecipar a audiência para o dia 18.06.2010 em despacho de fls.264, faltando 10 dias para audiência. Acontece que o procurador dos apelantes foi informado por telefone da antecipação da audiência e somente no dia 10.06.2010 (fls.265).
Ocorre que o causídico não conseguiu manter contato com os apelantes, fato que resultou na ausência dos apelantes na audiência designada, bem como de seu procurador. Percebe-se que na audiência aprazada resolveu o magis-trado a quo, não obstante o não comparecimento dos ape-lantes e de seu procurador, realizar instrução do feito, com a abertura do laudo pericial, e inclusive julgou o feito em audiência à revelia dos Apelantes.
Assim, verifica-se claramente o prejuízo dos apelantes, pois não puderam exercer o direito ao contraditório e ampla defesa, configurando desta forma explícito cerceamento de defesa.
Ademais, não foi oportunizado aos apelantes se mani-festar a respeito do exame de DNA, prova esta que foi determinante para o deslinde da questão.
O representante do Ministério Público asseverou: “Poder-se-ia sustentar a rejeição do alegado cerceamento de defesa, pois que, embora não tenha sido concedido aos réus vista do laudo, com prazo razoável para dele se ma-nifestar, nas razões do apelo poderiam, aqueles, apontar eventuais defeitos na peça técnica, mas assim não o fize-ram. Entretanto, no caso vertente a mencionada perícia revelou-se como fundamento ao julgamento procedido, havendo de se conhecer, então, o cerceamento ocorrido frente à condução conferida aos autos.”(fl.304)
Com efeito, verifica-seque o caput do art. 277 do CPC, exige que a citação se dê a pelo menos dez dias da realização da audiência, denotando, em princípio, cerceamento de defesa, senão veja-se:
“Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o compareci-mento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro”.
A jurisprudência deste Tribunal já se manifestou: “Apelação cível. Direito de família. Ação de alimentos. Rito da Lei n. 5.478/68. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Citação sem a antecedência mínima. Deprecata não-jun-tada. Inobservância do art. 5º, § 1º, da Lei n. 5.478/68, e art. 277 do CPC, Aplicável subsidiariamente. Prejuízo manifesto. Afronta ao art. 5º, LV, da CRFB/1988. anu-lação do processo a contar da audiência. recurso provido.
- Nas demandas especiais de alimentos o acionado deve ser citado com, no mínimo, 10 (dez) dias de antecedência da audiência, a contar da juntada da deprecata. Só assim será possível exercitar o legítimo direito à defesa. - ‘Nas ações de alimentos deve-se facultar ao réu prazo razoável para efetuar sua defesa nos moldes do caput do artigo 277 do CPC, sob pena de nulidade por cerceamen-to de defesa.’ (TJMT; RAC 34854/2004; Cuiabá; Rel. Des. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, j. em 25.01.2005).” (AC n. 2009.003901-5, de Rio do Oeste, rel. Juiz Henry Petry Junior, j. 17.3.2009)
Ademais, com relação a nulidade arguída, dispõe o ar-tigo 398 do Código de Processo Civil: “Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.”
E ainda, dispõe o artigo 433 do CPC:
“Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo
Observa-se que em face da intimação repentina e por te-lefone do procurador dos apelante, estes não fizeram-se pre-sentes ao ato de abertura do exame pericial, muito menos puderam se manifestar a respeito do referido exame. Assim, é cristalina a nulidade da sentença, porquanto os Apelantes não puderam impugnar a prova pericial e exercer o contraditório, vislumbrando-se em evidente-prejuízo, mormente porque o exame foi prova crucial e relevante para o julgamento da demanda.
Não diverge deste entendimento este egrégio Tribunal de Justiça:
“Ação revisional. Contrato de arrendamento mercantil. Preliminar. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado
da lide. Inversão do ônus da prova. Juntada do contrato pela instituição financeira. Exibição após a réplica. Não oportunização de manifestação da parte contrária após a exibição. Controvérsia sobre matéria de fato. Lesão aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório. Prejuízo evidenciado. Nulidade. Sentença cassada. Recurso provido.
(Ap. Cív. n. 2009.016826-8, de Porto Belo, rel. Jorge Schaefer Martins. Juiz Prolator: Luciana Pelisser Gottardi. Órgão julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial. Data: 21-2-2011) - Grifei.
“Apelação cível. Ação de revisão de mútuo. Juntada de documento. Ausência de intimação da parte adversa. Cerceamento de direito. Configurado. Inteligência do art. 398 do CPC. Cassação da sentença que se impõe. Recurso conhecido e provido.
Nos termos do art. 398 do Código de Processo Civil, a JUNTADA de DOCUMENTOS por uma das partes gera o dever de oportunizar a oitiva da outra, sob pena de se contrariar os princípios constitucionais do con-traditório e da ampla defesa, corolários ao devido pro-cesso legal” (Ap. Cív. n. 2008.002923-1, de Capital, rel. Des. Fernando Carioni, j. em 15-5-2008) (Ap. Cív. n. 2008.047344-1, de Criciúma, rel. Des. Rodrigo Antônio, j. em 10-9-2009).
Cumpre Trazer à baila o escólio de Nelson Nery Junior: “A garantia do contraditório compreende para o autor a possibilidade de poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir (Rosenberg-Schwab--Gottwald, ZPR15, § 85, III, 456/457; Dinamarco, Fund., 93). Para tanto é preciso dar as mesmas oportunidades para as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instru-mentos processuais (Waffengleichheit) para que possam fazer valer em juízo os seus direitos. A ampla defesa
constitui fundamento lógico do contraditório” (Grinover, Pr.Un., II, 61) (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7. ed. rev. e ampl., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 131, nota 42 ao art. 5º, LV, da Constituição Federal).
O Superior Tribunal de Justiça é pacífico quanto a nuli-dade da sentença, quando houver manifesto prejuízo ao réu, senão veja-se:
“Processual civil - Embargos à execução fiscal - Juntada aos autos de documentos a despeito da oitiva da outra parte - Violação do artigo 398 do CPC - Cerceamento do direito de defesa e violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal.
1. Impõe-se a intimação da parte, em razão da juntada de novo documento aos autos, cujo teor faz-se essencial para a formação da convicção do juízo singular (art. 398 do CPC).
2. No caso, os cálculos apresentados pela Fazenda Pú-blica devem ser submetidos ao contraditório. Em outros termos, indispensável a abertura de vista à parte contrária, fornecendo-lhe a oportunidade de manifestar-se sobre o montante referente à conversão em renda de valores depositados em juízo; a resultar, in casu, nulo o decisum singular e reformado o acórdão a quo, por inobservância do que dispõe o art. 398 do CPC (Princípio do Devido Processo Legal). Recurso especial provido, para determinar a intimação da parte contrária, quanto aos cálculos ofer-tados pela Autoridade Fazendária, nos termos do voto.” (REsp 1086322/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, j. em 18/06/2009, DJe 01/07/2009).
“Agravo regimental. Ausência de argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada. - Não merece provimento recurso carente de argumentos ca-pazes de desconstituir a decisão agravada. - A juntada de documentos após a contestação sem a intimação da parte
contrária caracterizou, no caso, cerceamento de defesa, pois a instância local se baseou, também, nesses docu-mentos, relevantes para o deslinde da causa” (AgRg no Ag 958005/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 12/02/2008, DJe 03/03/2008). “PRO-CESSO CIVIL. DOCUMENTO NOVO. A juntada de documento novo no processo, sem a oitiva da outra parte, só compromete a validade da sentença, se teve influência no julgamento da lide. Recurso especial não conhecido.” (REsp 47032/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, j. em 29/05/2001, DJ 13/08/2001) grifei.
“É nula a sentença se o juiz a profere sem dar oportu-nidade às partes de falarem sobre o laudo apresentado” (RJT107/176; RSTJ 109/192;STJ-3ªT., Resp 6.102, Min. Eduardo Ribeiro, j.11.3.91. Maioria, DJU 22.4.91) Por todo o exposto, seja pela não observância de prazo razoável para intimação (Art. 277 CPC) ou por não oportunizar aos apelantes a manifestação sobre a juntada do exame pericial (Art. 398 e 433 CPC), a sentença a quo deve ser anulada.
O autos devem retornar à origem para o seu regular andamento, devendo os apelados serem intimados para audiência de conciliação e instrução, bem como oportu-nizada a manifestação sobre o exame pericial.
Este é o voto.”