Noção

Mas ao fim ao cabo o que é uma posição dominante? O que significa uma empresa deter essa posição?

De realçar que atualmente nem o artigo 102º do TFUE, nem o artigo 11º da Lei nacional, explicam o que significa deter essa tal de ―posição dominante‖. Não obstante, a anterior legislação portuguesa de defesa da concorrência (Lei nº 18/2003), previa no n.º2 do seu artigo 6º o seguinte:

―Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço:

a) A empresa que atua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;

178

―A verificação da existência de uma posição dominante não acarreta por si mesma nenhuma censura em relação à empresa em causa. Impõe-lhe porém, independentemente das causas dessa posição, a responsabilidade especial de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efetiva e não falseada no mercado comum.‖– Cfr. sumário do

Acórdão do TPI (Terceira Secção) de 7.10.1999, processo T-228/97, Irish Sugar plc contra Comissão das Comunidades

Europeias, II-2975, ponto 5, 2º parágrafo.

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b) Duas ou mais empresas que atuam concertadamente num mercado, no qual não

sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros‖180.

Com a atual Lei, tal definição, presente desde o diploma de 1983, foi suprimida181,

aproximando-se assim ainda mais da legislação da UE, que como referimos também omite tal

explicação182. Deste modo, a concretização e densificação do conceito de posição dominante fica

a cargo do Tribunal de Justiça da União Europeia, assumindo a sua jurisprudência um papel fundamental na aplicação do direito da concorrência, tanto a nível da UE como nacional.

Por conseguinte, recorrendo à jurisprudência desse mesmo Tribunal, uma posição

dominante é ―uma posição de força económica de uma empresa que lhe permite impedir a

manutenção de concorrência efetiva no mercado relevante, por ter o poder de se comportar, em larga medida, de modo independente dos seus concorrentes, clientes e, em última linha, dos

seus consumidores‖ 183.

Ou seja, como realça o TJ, ―o titular de uma marca não goza de uma posição

dominante, na aceção do artigo 86º do Tratado, pelo simples facto de se encontrar na posição de impossibilitar a terceiros a comercialização, no território de um Estado-Membro, de produtos com a mesma marca. É ainda necessário que tenha o poder de impedir a manutenção de uma

concorrência efetiva numa parte do mercado em questão‖ 184.

De notar que esta noção aproxima-se da prevista no artigo 22º da Lei Alemã relativa à defesa da concorrência, assim como da preparada pela Comissão Europeia no Memorando de 1

de dezembro de 1965, referente às concentrações no mercado comum185.

180

O DL nº 371/93, de 29 de outubro (revogado) previa ainda no seu nº3 do art.3º o seguinte:

Sem prejuízo da ponderação, em cada caso concreto, de outros fatores relativos às empresas e ao mercado, presume- se que:

a) Se encontra na situação prevista na alínea a) do número anterior uma empresa que detenha no mercado nacional de determinado bem ou serviço uma participação igual ou superior a 30%;

b) Se encontram na situação prevista na alínea b) do número anterior as empresas que detenham no conjunto do mercado nacional de determinado bem ou serviço:

i - Uma participação igual ou superior a 50%, tratando-se de três ou menos empresas; ii - Uma participação igual ou superior a 65%, tratando-se de cinco ou menos empresas.

181

De acordo com MIGUEL MOURA E SILVA, As Práticas Restritivas…, cit., p.4, ―estando as noções de posição

dominante individual e coletiva bem consolidadas na jurisprudência europeia, não nos parece que esta alteração venha a ter qualquer impacto digno de nota‖.

182

A Lei nº19/2012 teve como grande objetivo harmonizar o regime nacional de defesa da concorrência com o da UE.

183

Acórdão do TJ, de 14.2.1978, Proc.27/76 United Brands/Comissão, C.J. 1978, 77, parágrafo 65.

184

Acórdão TJ de 18.02.1971, caso Serena/Eda, proc. 40/70, pág. 21, ponto 2) a).

185

LUÍS S. CABRAL DE MONCADA, op. cit., p.510, afirma que ―a posição dominante infere-se de vários elementos conjugados; a quota de mercado, o comportamento empresarial, designadamente da política de preços e do nível de lucros obtidos, o controlo de instalações essenciais, nomeadamente redes e infraestruturas cujo acesso se nega, e tem em consideração os efeitos da conduta empresarial perante terceiros‖.

Dito isto podemos constatar que o elemento essencialmente presente na definição

centra-se na ideia de independência. Nas palavras de RICARDO BORDALO JUNQUEIRO, ―a

independência traduz o grau de pressão competitiva a que uma empresa dominante se encontra sujeita. Uma empresa em posição dominante não enfrenta uma pressão concorrencial suficientemente eficaz e, nessa medida, goza de um poder de mercado considerável e duradouro. Assim, as suas decisões são em grande medida insensíveis às ações e reações dos

concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores‖ 186.

Em boa verdade, o domínio do mercado pode estar associado a várias causas. A posse

de uma considerável quota de mercado, estável e duradouramente superior a 40%187 ou 50%188 é

normalmente indiciador da existência de uma posição dominante. Porém este elemento indicador pode ser corroborado ou refutado por outros, tais como ―o número e a importância dos concorrentes, a existência ou inexistência de barreiras à entrada, as características da empresa – incluindo o seu nível de desempenho, grau de integração vertical e desenvolvimento

tecnológico – e o contrapoder negocial dos clientes‖ 189.

Na realidade, a Comissão Europeia aponta como principais fatores a ter em linha de conta na avaliação da posição dominante, a par da estrutura concorrencial do mercado, os seguintes: a) a posição da empresa no mercado e a posição dos seus concorrentes; b) a

existência de barreiras à entrada ou à expansão; c) o poder negocial dos compradores190.