O ATO DE DECISÃO JUDICIAL: UMA CONCEPÇÃO ONTOLÓGICA

4 O ATO DE DECISÃO JUDICIAL: POR UMA PERSPECTIVA ONTOLÓGICA

4.1 O ATO DE DECISÃO JUDICIAL: UMA CONCEPÇÃO ONTOLÓGICA

importante constatar como ela é compatível com o emprego de entimemas688 e como esta relação se consolida. Delimitado estes dois aspectos do ato de decisão judicial, resta analisá-lo no contexto de uma teoria da argumentação judicial689 e como o mesmo se aproveita da ascese690 para uma melhor persuasão de um específico auditório, o auditório processual.

À medida que cada item for sendo apresentado, ficará cada vez mais evidente a relevância deste capítulo para o objetivo da dissertação, isto é, o de demonstrar que o ato de decisão judicial possui uma estrutura retórica com inafastável alicerce ontológico. Desta forma, como já é possível perceber, a hipótese do presente capítulo, em grande medida, confunde-se com o objetivo da dissertação.

Mas não é apenas tal circunstância que aponta para a necessidade da confecção de tal capítulo. O quinto e último capítulo já assinala o destaque que deve lhe ser conferido. Isto porque se torna tarefa difícil compreender a impossibilidade de um ato de decisão judicial completamente imparcial e a provável e persuasiva influência que o mesmo sofre por parte da televisão, em especial no processo penal, sem que antes se tenha consciência quanto à sua estrutura retórica e seu inafastável alicerce ontológico.

4.1 O ATO DE DECISÃO JUDICIAL: UMA CONCEPÇÃO ONTOLÓGICA

Existe certa tendência doutrinária, na seara da Filosofia do Direito, em recusar uma concepção ontológica do ato de decisão judicial. Esta circunstância decorre de um entendimento demasiado estreito que se tem sobre o que se compreende pelo caráter ontológico do ato de decisão judicial. “Na própria expressão ‘essencialismo’, corolário imposto a toda e qualquer ontologia por seus adversários, parece haver um sentido pejorativo, associado a um pensamento escolástico”691 incompatível com uma compreensão pós-moderna do ato de decisão judicial. O que, aliás, não é motivo de grande perplexidade. “Desde a Antigüidade se conhece e emprega o artifício retórico pelo qual se radicaliza o ponto de vista

688

ARISTÓTELES. Retórica. Tradução: Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007, p. 125-128.

689

No sentido que lhe empresta Katharina Sobota, cf. SOBOTA, Katharina. Não mencione a norma! Anuário

do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n. 7. Tradução: João Maurício Leitão Adeodato. Recife:

Editora UFPE, 1996, p. 251-273.

690

PLATÃO. O Banquete. Tradução: João Cavalcante de Souza. 9. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1999,

passim.

691

contrário para melhor combatê-lo”692. Todavia, é preciso despertar para uma nova abordagem do ato de decisão judicial, uma abordagem ontológica de contornos mais amplos.

Como já foi destacada na introdução deste trabalho, uma concepção ontológica do ato de decisão judicial não corresponde necessariamente a uma abordagem objetológica

estática693 que se desenvolva sobre o mesmo. Isto é, uma análise ontológica do ato de decisão judicial não se presta a ser “uma teoria de objetos prontos e acabados, ensimesmados e indiferentes à relação cognoscitiva. Depois de Kant isso não é mais possível”694. Compreender o ato de decisão judicial como a verdade capturada pela linguagem e que se encontra à disposição do aparelho cognoscitivo do ser humano pleno, o magistrado, é sustentar uma concepção objetológica do ato de decisão judicial. Contudo, esta sustentação em nada se confunde com uma abordagem ontológica que se faça sobre o ato de decisão judicial.

Isto porque desenvolver uma abordagem ontológica do ato de decisão judicial implica, assim como assevera a postura retórica, admitir que a relação entre o ser humano (magistrado) e o ambiente (o evento real, ou caso real) é, necessariamente, uma relação intermediada pela linguagem. Circunstância que, conforme se destacou no capítulo terceiro, também caracteriza a “interação entre outras espécies de seres vivos e o mundo..., independentemente da língua e do fato de estarem ou não biologicamente vinculados a um ambiente determinado”695. Todo ser vivo apresenta um aparato sensitivo (gnosiológico) mediante o qual se relaciona com o ambiente que o rodeia.

Entretanto, esse cabedal sensitivo faz um recorte da realidade, de modo que o juiz, quando da confecção do ato de decisão judicial, tenha capacidade de conviver com a multidão de informações que recebe do ambiente na forma de estímulos antes e durante o curso do processo judicial. De outra forma, o magistrado ver-se-ia atordoado diante de tantas informações sobre o caso, o que comprometeria o seu ato de decisão, bem como o deslinde do conflito processual. Contudo, o arsenal sensitivo que seleciona algumas percepções do evento

692

693

Adeodato assinala com clareza e precisão a distinção entre uma análise objetológica estática e uma compreensão ontológica do objeto cognitivo. A abordagem ontológica do ato de decisão judicial que será desenvolvida neste capítulo encontra-se escorada na lição do professor pernambucano porque permite uma exata distinção entre as concepções ontológica e objetológica do ato de decisão judicial e porque se demonstra compatível com as contribuições prestadas pela retórica ao ato de decisão judicial. Cf. ADEODATO, Op. Cit., 2007, p. 249.

694

ADEODATO, Op. Cit., 2007, p. 249.

695

ADEODATO, Op. Cit., 2007, p. 250. Consulte-se, ainda, KRECH, David; CRUTCHFIELD, Richard.

real para viabilizar o ato de decisão judicial é o mesmo que revela a impossibilidade do ato de decisão judicial apreender o caso real em toda a sua plenitude.

Mas esse fenômeno não é privilégio do ato de decisão judicial, ele também caracteriza “as freqüências sonoras, a visão, os odores, cuja percepção varia enormemente de um ser vivo para outro. O que ‘existe’ para um é completamente ignorado por outros”696. Porém, fazer tal afirmação não significa que qualquer vocábulo possa ser utilizado em qualquer contexto ou, ainda, que o ato de decisão judicial, tomado como ato cognitivo, seja ato totalmente relativo697. Uma concepção ontológica do ato de decisão judicial não é inteiramente relativa, como quer a retórica, nem completamente absoluta, como sustenta a objetologia. Antes se apresenta como uma concepção consciente da importância da linguagem para a formação do ato de decisão judicial, além de diferenciada, no sentido que lhe empresta Derrida698. Diferenciada tanto porque alheia à oposição binária entre objetologia e retórica quanto porque distinta de uma concepção aristotélica de equidade699.

Entrementes, a concepção ontológica defendida neste capítulo quanto ao ato de decisão judicial não despreza as contribuições que a retórica possa lhe oferecer nem é incompatível com ela, antes a pressupõe. Mesmo quando se analisa o ato de decisão judicial a partir do ângulo da retórica jurídica, considerada sua vertente mais analítica – “a qual se abstém de quaisquer afirmações que tenham por cópula o verbo ser e se define como radicalmente não ontológica ”700 –, ainda assim o ato de decisão judicial não deixa de ter como pressuposto lógico uma concepção ontológica. Por isso, quando a retórica proposta por Otmar Ballweg nega qualquer feição ontológica ao ato de decisão judicial ou se lamenta acerca da ausência de uma linguagem adequada para representar supostas relações desprovidas de caráter ontológico701, “é ela também vítima da aceitação irrefletida do conceito de ontologia desenvolvido pela escolástica [...], vítima da tradição platônica e da autoridade de certas passagens contidas na obra de Aristóteles”702. Isto porque o ato de decisão judicial,

696

697

Ibidem, loc. cit.

698

DERRIDA, Jacques. A escritura e a diferença. Tradução: Maria Beatriz Marques Nizza da Silva. São Paulo: Perspectiva, 2001, p. 29-30.

699

ARISTÓTELES, A Política. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 123-127.

700

ADEODATO, Op. cit., 2007, p. 250.

701

BALLWEG, Otmar. Retórica analítica e direito. Revista Brasileira de Filosofia, n.163, fasc. XXXIX. Tradução: João Maurício Leitão Adeodato. São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, 1991, p. 181-184.

702

antes de ser ato de persuasão, é, também, comunicação, ainda que esta seja uma possibilidade improvável703.

Defender uma concepção ontológica do ato de decisão judicial não resulta compreendê-lo como ato apto a “descrever objetos de conteúdo definido para todo o sempre, muito embora esta posição essencialista seja também ontológica”704. “Uma ontologia qualquer é logicamente inevitável, ela fornece o pressuposto ôntico e lógico de qualquer gnoseologia”705, porquanto somente a partir de uma ontologia é viável a articulação de um vocábulo a outro, a tentativa de associá-lo a uma ideia qualquer, ou, ainda, a utilização dele dentro de um determinado contexto. Por tudo isso, o ato de decisão judicial, ainda que sensível às contribuições proporcionadas pela retórica, como aqui se advoga, possui, necessariamente, uma faceta ontológica, vez que, enquanto ato de linguagem, não pode desprezar as interferências ocasionadas pela sintática, pela semântica e pela pragmática quando de sua elaboração e aplicação. Se o ato de decisão judicial é uma assertiva ontológica, então ele descreve “algo que é”706.

Todavia, afirmar que o ato de decisão judicial possui uma faceta ontológica não é conferir papel de destaque exclusivo à linguagem e menosprezar a função desempenhada pela ideologia. Não há linguagem livre de valores707 e desvinculada de ideias708, pois, se os valores são presumidos, as presunções são ideológicas709. Logo, não há ato de decisão judicial que, compreendido em sua concepção ontológica, não se encontre sujeito à interferência ideológica. Interferência esta que se demonstra deveras útil ao controle exercido pelo poder, compreendido este enquanto medium de comunicação710, à medida que, por meio da

ideologia, o poder desenvolve sua capacidade de vigia. Vigia não apenas de cima para

703

LUHAMNN, Niklas. A realidade dos meios de comunicação. Tradução: Ciro Marcondes Filho. São Paulo: Paulus, 2005, p. 7.

704

ADEODATO, João Maurício Leitão. Filosofia do Direito – uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 2007, p. 250-251. Cláudio Souto advoga a tese de que é inevitável a circunstância de ter o Direito um conteúdo definido, cf. SOUTO, Cláudio. Ciência e

ética no direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Fabris, 1992, passim. 705

ADEODATO, Op. cit., 2007, p. 251.

706

Ibidem, p. 251.

707

PEIRCE, Charles Sanders. Semiótica. Tradução: João Teixeira Coelho Neto. São Paulo: Perspectiva, 2008, p. 78-90.

708

Somente as onomatopéias parecem não se associar às ideias. Ou seja, somente no caso das onomatopéias parece não haver a preocupação com a correlação entre significantes e significados. Cf. DERRIDA, Jacques.

Força de Lei: O “Fundamento místico da autoridade”. Tradução: Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: WMF

Martins Fontes, 2007, p. 84-85.

709

É o próprio Olivier Reboul que acrescenta, ainda, que as presunções variam conforme as ideologias e os auditórios processuais específicos. Cf. REBOUL, Olivier. Introdução à retórica. Tradução: Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 165.

710

FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexões sobre o Poder, a Liberdade e a

baixo711 ou de baixo para cima712, mas em ambas as direções713. O que implica concluir que o ato de decisão judicial, porque compreendido enquanto ato ontológico, além de fiscalizado por meio do artifício ideológico, é, ainda, controlado pelo poder. Sendo certo que o poder controla o ato de decisão judicial, então é certo que os símbolos controlam o ser humano714.

O controle que o poder exerce sobre o ato de decisão judicial decorre de um conjunto diversificado de circunstâncias. A primeira delas é a relativa ao fato de ser o ato de decisão judicial, em última análise, ato de poder, vez que se trata de ato atinente ao poder judiciário e de ato que decide o conflito processual. A segunda é a que diz respeito à relação entre conhecimento e poder que caracteriza o ato de decisão judicial subordinado ao modelo do panopticon715. Relação esta em que o poder, para aprimorar o controle sobre o ato de

decisão judicial, vale-se da estratégia de inspecionar a produção do conhecimento durante a instrução do processo, de sorte a melhor fundamentá-lo e, desta forma, dar-lhe a aparência de imparcial.

Se a segunda circunstância diz respeito ao controle exercido pelo poder sobre o ato de decisão judicial, a terceira, por sua vez, refere-se ao controle que ele exerce sobre os atos das partes envolvidas no processo. Nesse sentido, o ato de decisão judicial é compreendido como instituição jurídica que controla os atos dos demais sujeitos do processo a partir do exame716 que se realiza por meio da ideologia que domina a situação jurídica processual717. Nessa qualidade de instituição jurídica, o ato de decisão judicial, a um só tempo, vigia os atos

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Vigia a partir dos segmentos sociais mais elevados quanto ao poder que possuem dentro da sociedade. Fala- -se, assim, de uma vigia de cima para baixo enquanto vigia de característica hierárquica, cf. FOUCAULT, 2005, p. 97. Consulte-se, ainda, FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. Tradução: Raquel Ramalhete. 16. ed. Petrópolis: Editora Vozes, 1997, p. 143-147.

712

Vigia realizada por aquele que pertence aos segmentos sociais que detêm menos poder dentro do cenário social, mas que incorpora a ideologia dominante e vigia o outro que lhe é semelhante quanto à localização na escala social de poder. Nesse sentido, então, o controle do igual pelo seu igual, resulta de um desejo do ego reprimido pelo superego, mas realizado pelo alter. cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e suas formas

jurídicas. 3. ed. 2. reimp. Tradução: Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Supervisão

final do texto: Léa Porto de Abreu Novaes. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2005, p. 97-98 e FOUCAULT, Michel.

Estratégia, poder-saber. Organização e seleção de textos: Manoel Barros Motta. Tradução: Vera Lúcia Avellar

Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p.241-244.

713

FOUCAULT, Op. Cit., 2005, p. 97-98.

714

Utiliza-se aqui a expressão símbolo no sentido atribuído por Marcelo Neves, quando menciona a contribuição da psicanálise de Freud sobre esse vocábulo, ou seja, símbolo enquanto construção linguística que tem a capacidade de condensar em si diversas mensagens a um só tempo, possuindo, por isso, um significado latente ou encoberto e um significado manifesto ou à mostra, cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 9-13. Ademais, como bem destaca Foucault, os símbolos são utilizados pelo poder como estratégia avançada de controle, cf. FOUCAULT, Op. Cit., 2003, p. 223-228.

715

O tipo de poder do espírito sobre o espírito que dissemina a sensação de vigia, cf. FOUCAULT, Op. cit., 2005, p. 86-87. Consulte-se, ainda, FOUCAULT, Op. Cit., 1997, p. 162-187.

716

O termo exame é utilizado no sentido que lhe empresta Foucault, ou seja, como instrumento hegemônico do poder, cf. FOUCAULT, Op. Cit., 2005, p. 88. Consulte-se, ainda, FOUCAULT, Op. Cit., 1997, p. 154-161.

717

MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a partir de James Goldschmidt. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual

das partes envolvidas no processo do alto da torre718 processual em que se encontra o juiz, alheio ao objeto e aos sujeitos do processo, bem como produz conhecimento durante a instrução de sorte a aprimorar a vigia719. O ato de decisão judicial transforma-se, então, em ato de domesticação720 dos desejos daqueles que se subordinam ao processo judicial de sorte a controlar as expectativas em jogo.

O conhecimento que se produz no curso da reconstituição histórica do caso – o processo – não descreve o evento real, antes prescreve uma nova realidade, a do conflito processual. O conflito processual que o ato de decisão judicial presta-se a resolver apresenta, assim, a feição de conhecimento normativo, sistemático e binário, como quer a Modernidade. Logo, quando o poder – por meio do poder judiciário721 – assiste àqueles que deflagram o processo em busca de um ato de decisão judicial, ele o faz também com o escopo de mantê- los sob o seu controle, vez que todo aquele que assiste também vigia722.

A partir do exposto nessas primeiras linhas, já é possível perceber que a concepção ontológica que aqui se sustenta quanto ao ato de decisão judicial não é apenas uma concepção preocupada em se distinguir de uma abordagem objetológica. Antes se mostra também comprometida com as contribuições propiciadas pela retórica e com as advertências feitas pelo desconstrutivismo. Entre tais advertências, merece destaque, quando se analisa o ato de decisão judicial, a que se refere ao papel desempenhado pelas ideologias. Papel este que ganha ainda mais importância quando se examina a relação da ideologia com o poder, e o controle que este, por meio daquela, exerce sobre o ato de decisão judicial. Por tudo isso, faz- se necessário prestar mais alguns esclarecimentos do que aqui se entende por ontologia e, por consequência, sobre a concepção ontológica do ato de decisão judicial.

718

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. Tradução: Raquel Ramalhete. 16. ed. Petrópolis: Editora Vozes, 1997, p. 162-164.

719

Ibidem, p. 170-172.

720

FOUCAULT, Michel. Estratégia, poder-saber. Organização e seleção de textos: Manoel Barros Motta. Tradução: Vera Lúcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 267-269.

721

O poder não se confunde com o Estado, nem este detém aquele por inteiro. Não é o Estado que controla o poder, antes é aquele que o controla. Ademais, não há que se falar em tripartição ou qualquer outra divisão quanto ao poder, vez que este é uno. Logo, quando se faz acima a menção ao poder judiciário, deve-se compreendê-la levando-se em conta tais advertências. Cf. FOUCAULT, Op. Cit., 2003, p. 253-266. Ainda com respaldo em Foucault, é possível concluir que o capital sustenta a figura do Estado Moderno como estratégia do poder, e, desta forma, confisca-se o poder do povo, sofistica-se a vigia, e, ao final, anestesia-se por meio do uso de uma “bela palavra”: democracia. Cf. FOUCAULT, Op. cit., 2003, p. 250-253. Parafraseando Nelson Rodrigues: bonitinha, mas ordinária!

722

FOUCAULT, Michel. A verdade e suas formas jurídicas. 3. ed. 2. reimp. Tradução: Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Supervisão final do texto: Léa Porto de Abreu Novaes. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2005, p. 89.

No documento O ato de decisão judicial: uma irracionalidade disfarçada (páginas 157-163)