Nos termos do art. 16 da Declaração do Homem e do Cidadão22, de 1789, “toda sociedade na qual a garantia dos Direitos não está assegurada, nem a separação dos Poderes determinada, não tem Constituição”.
A partir dessa formulação paradigmática, estavam lançadas as bases do que passou a ser o núcleo material das primeiras Constituições escritas, de matriz liberal-burguesa: a noção da limitação jurídica do poder estatal, mediante a garantia de alguns direitos fundamentais e do princípio da separação dos poderes. Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional (SARLET, 2010, p. 58).
Ferrajoli (2007, p. 82), afirma que:
Historicamente, todos os direitos fundamentais foram estabelecidos, nas diferentes cartas constitucionais, como resultado de lutas ou revoluções [...] Sempre esses direitos foram conquistados como limitações de correlativos poderes e em defesa de sujeitos mais fracos contra a lei do mais forte – igrejas, soberanos, maiorias, aparatos policiais ou judiciais, empregadores, autoridades paternas ou maritais – que regia em sua ausência.
No século XX, em especial após a II Guerra Mundial, verificou-se o fenômeno da inserção, cada vez maior, dos direitos fundamentais nos textos constitucionais, gerando, por consequência, um efeito irradiante em todo o ordenamento jurídico.
Podem ser chamados de fundamentais aqueles direitos que constituem a base do ordenamento jurídico, tanto em sentido axiológico, pois representam os valores mais importantes para a sociedade, quanto em sentido lógico, pois orientam a compreensão do próprio ordenamento. Pode-se, assim, falar na originalidade dos direitos fundamentais, para dizer que são os primeiros a serem levados em conta (ROTHENBURG, 2014).
A raiz antropológica da legitimidade da constituição e do poder político está nos direitos fundamentais, consoante Canotilho (2003).
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“Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution”.
Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l- Homme-et-du-Citoyen-de-1789>. Acesso em: 25 fev. 2018.
Direitos fundamentais são pressupostos do Estado constitucional democrático; são interdependentes e representam os valores mais importantes da sociedade e orientam a compreensão do ordenamento23. Tais valores são definidos na Constituição, por ser esta a expressão suprema da vontade popular, ou nas normas fundamentais de direito internacional.
Em razão do reconhecimento progressivo dos direitos fundamentais ao longo da história, a grande maioria dos doutrinadores os classifica por gerações, falando em primeira, segunda, terceira e até mesmo quarta, quinta e sexta geração de direitos fundamentais. Pérez- Luño (1987, p. 26) adverte para o risco de classificação dos mesmos em gerações, posto que isso poderia ensejar a falsa ideia de que são sucessivos, como se uma geração substituísse a outra, quando, na verdade, são cumulativos, complementares24. Justamente por tal razão, prefere-se utilizar a expressão dimensões dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão, como fruto do pensamento liberal- burguês do século XVIII, correspondem aos direitos de cunho negativo, que exigem uma abstenção do Estado, por exemplo, direito à vida, à liberdade, à igualdade. São expressões da liberdade humana em face do Poder, consoante Ferreira Filho (2009). É nesta dimensão que estão inseridos os direitos civis e políticos.
Já os de segunda dimensão, consagrados na segunda década do século XX, decorrem dos problemas gerados pela industrialização, bem como dos movimentos socialistas, dizem respeito a direitos que exigem uma postura ativa do Estado, a exemplo da assistência social, saúde, educação. Da primeira para a segunda dimensão, verifica-se uma transição da busca de uma igualdade formal para uma igualdade material. No que tange aos direitos de terceira dimensão, estes correspondem aos direitos de solidariedade e fraternidade, caracterizados pela supraindividualidade, vale dizer, direitos de titularidade difusa e coletiva.
Como se pode verificar, as dimensões supramencionadas baseiam-se nos três postulados da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
Conforme os ensinamentos de Alexy (1999), os direitos fundamentais distinguem-se dos demais direitos pela combinação de cinco marcas: são direitos universais, morais, fundamentais, preferenciais e abstratos. Para que um direito seja fundamental, deve ser
23 Como diz o art. 10 da Constituição espanhola, os direitos fundamentais são o fundamento do ordenamento jurídico e da paz social.
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“Conviene advertir, en cualquier caso, que las generaciones de derechos humanos no entrañan un proceso meramente cronológico y lineal. En el curso de su trayectoria se producen constantes avances, retrocesos y contradicciones por lo que su despliegue responde a un proceso dialéctico. De otro lado, las generaciones de derechos humanos no implican la sustitución global de un catálogo de derechos por otro, sino que, en ocasiones, se traduce en la aparición de nuevos derechos como respuesta a nuevas necessidades históricas, mientras que, otras veces, supone la redimensión o redefinición de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados” (PÉREZ-LUÑO, 1987, p. 26).
universal, isto é, deve dizer respeito a todo e qualquer ser humano; deve ser um direito moral, lastreado em norma moralmente válida; deve ser um direito preferencial, no sentido de fazer jus à proteção do Estado; deve tratar de interesses e carências que sejam tão fundamentais que devem ser respeitados, protegidos e fomentados pelo direito; por fim, deve ser abstrato, portanto, restringível.
Nesse sentido, Silva, V. A. (2010) defende que nenhum direito fundamental é absoluto, de modo que pode ser restringido e regulamentado, o que não coloca em risco sua proteção, na medida em que qualquer restrição e regulamentação dependem de justificativa constitucional, impondo um grande ônus argumentativo.
O Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, e não se pode falar em democracia onde não haja limites aos poderes dos governantes e onde não se garantam ou respeitem os direitos fundamentais. Há, portanto, uma relação de interdependência e reciprocidade entre democracia e direitos fundamentais.
Velloso (2010) afirma que uma das características prementes da democracia, afora a participação popular, é o respeito aos direitos fundamentais, estando ambos em um condicionamento recíproco, em que um se constitui pré-requisito do outro.
Consoante os ensinamentos de Ferrajoli (2015), o desenvolvimento da ilegalidade no exercício dos próprios poderes públicos normativos, ao se violarem garantias, seja através da produção de antinomias, seja na existência de lacunas (ausência de garantias), coloca em risco a democracia.
Também no sentido de que há a imbricação dos direitos fundamentais com a ideia de democracia, Sarlet (2010, p. 61) afirma que:
Os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação do povo por intermédio de cada indivíduo [...]. A liberdade de participação política do cidadão, como possibilidade de intervenção no processo decisório e, em decorrência, do exercício de efetivas atribuições inerentes à soberania, constitui, a toda evidência, complemento indispensável das demais liberdades.
Outro não é o entendimento de Rothenburg (2014, p. 4) a respeito da ligação entre direitos fundamentais e democracia:
São dotados de uma legitimidade (constituinte) reforçada, pois devem ser estabelecidos de modo participativo e racional. A democracia, portanto, guarda uma ‘relação de pressuposição recíproca’ com os direitos
fundamentais, pois estes ‘tornam possível o processo democrático, sem o qual não poderiam, por sua vez, ser positivados e concretizados no espaço de um Estado constitucional constituído pelos direitos fundamentais’(Jürgen Habermas). Trata-se, como ensina P. J. Lora Alarcón, de ‘um leque de valores escolhidos como parâmetros de organização comunitária’.
A atividade estatal deve ter como meta a efetivação, cada vez maior, dos direitos fundamentais, que, por um lado, limitam o poder do Estado e, por outro, norteiam as ações do poder público, conferindo a elas legitimidade.
No âmbito internacional, conforme os ensinamentos de Piovesan (2000), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, aprovado em 1966 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em vigor desde 1976 e de caráter autoaplicável, proclama, em seus primeiros artigos, o dever dos Estados de assegurarem os direitos nele elencados, dentre os quais se insere o direito de votar e de tomar parte no Governo.
Outrossim, a Convenção Americana de Direitos Humanos, assinada em San José, Costa Rica, em 1969, prevê, em seu artigo 23, 125, que todo cidadão tem o direito de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou através de seus representantes, livremente eleitos; de votar e ser votado; e de ter acesso às funções públicas de seu país.
A Constituição Federal de 1988 consagra a soberania popular em seu art. 1º, parágrafo único26 e, no Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais, encontra-se inserido o Capítulo IV, que versa sobre os direitos políticos, justamente para disciplinar o exercício da soberania popular, consagrado como cláusula pétrea.
Os direitos políticos são direitos de cidadania e têm, portanto, natureza de direitos fundamentais. É através dos direitos políticos que o cidadão poderá ter sua máxima participação na definição e na execução das políticas públicas (SILVA, F. N., 2016).
Direitos políticos, em dimensão subjetiva, podem ser considerados conjunto de faculdades, ou de poderes, que se reconhece aos cidadãos de participar da vida política e na formação das decisões públicas. Em sua dimensão objetiva, os direitos políticos vinculam não apenas os poderes públicos do Estado, como também os poderes privados, uma vez que
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“Artigo 23. Direitos políticos
1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:
a. de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;
b. de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e
c. de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.” 26
“Art. 1º. Omissis [...]
Parágrafo único: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
orientam, iluminam e restringem o significado de toda a ordem jurídica nacional (GUEDES, 2013).
Pimenta Bueno (1857, p. 468), ao tratar dos direitos políticos em face da Constituição do Império, dizia que eles eram “filhos da constituição do Estado, que estabelece as condições de gozo delles em vista do interesse da sociedade e da natureza das liberdades publicas e individuaes, e para que o poder se exerça por esses pharóes sagrados, e não por idéas de ambições pessoaes ou interesses ilegítimos dos governantes”.
São os direitos políticos, portanto, prerrogativas, atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou só indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos.
Consoante a definição de Silva, J. A. (2002, p. 343), “o direito democrático de participação do povo no governo, por seus representantes, acabara exigindo a formação de um conjunto de normas legais permanentes, que recebera a denominação de direitos políticos” (grifos do autor).
A expressão direitos políticos, em sentido amplo, engloba: o direito de todos participarem e tomarem conhecimento das decisões e atividades desenvolvidas pelo governo; o Direito Eleitoral; e a regulamentação dos partidos políticos (TAVARES, 2013).
Para Marmelstein (2008), os direitos políticos fecham o ciclo democrático27, o qual interliga todos os direitos fundamentais, baseado na ideia de indivisibilidade e interdependência desses direitos.
É através dos direitos políticos, inseridos na Constituição entre os direitos fundamentais, que ela garante e torna efetivo o regime democrático.
Estando o Direito Eleitoral inserido entre os direitos políticos, consequentemente, está entre os direitos fundamentais expressamente catalogados na Constituição Federal de 1988, mas não pode ser limitado a tanto, posto que as questões que estão submetidas à sua disciplina possuem um âmbito muito maior.
Por Direito Eleitoral, considerado ramo autônomo no âmbito da ciência jurídica, entende-se aquele que se dedica “ao estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento do poder de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a
27 Nas lições do autor, o Estado, através dos direitos econômicos, sociais e culturais proporciona condições mínimas para que os indivíduos possam exercer sua liberdade de escolha (direitos de liberdade). Com isso, cada um pode livremente escolher a que grupo social ou movimento político deseja fazer parte (liberdade de reunião e de expressão). O livre intercâmbio de ideias é fundamental para dar ao povo informações suficientes (direito de informação) para que seja capaz de escolher seus representantes políticos (direitos políticos), fechando-se o ciclo democrático.
precisa equação entre a vontade do povo e a atividade governamental” (RIBEIRO, 1988, p. 12). Trata de institutos relacionados aos direitos políticos e eleições, em todas as suas fases.
O Direito Eleitoral é o âmbito do direito ordinário onde se concretizam os direitos políticos. Está intimamente relacionado ao exercício da cidadania e da participação do povo no governo. “Compõe-se de disposições cuja matéria é genuinamente constitucional, concorrendo decisivamente para a conformação do sistema político de cada Estado, mantendo também uma relação recíproca de influência com o sistema partidário” (GUEDES, 2013, p. 661).
Nas precisas lições de Ribeiro (1988), cabe ao Direito Eleitoral cuidar do disciplinamento das medidas tendentes à distribuição do corpo eleitoral; promover a organização do sistema eleitoral; ditar as normas que se devem cumprir quanto à forma do voto; prescrever as normas que permitirão a aplicação do sistema majoritário ou do sistema proporcional; tratar das prescrições sobre a aquisição e perda da capacidade política ativa e passiva. Além disso, cuida do regramento da Justiça Eleitoral, jurisdição especializada, com diversas peculiaridades. Por fim, o Direito Eleitoral conta, também, com o próprio elenco de tipificações delituosas (crimes eleitorais).
Com base em tais atribuições, em um país democrático, extrai-se a relevância da legislação eleitoral, por ser a responsável por definir as regras aplicáveis às eleições, posto que, a partir delas, os representantes do povo poderão ser legitimamente eleitos e legitimamente governar o país (Poder Executivo) e legislar (Poder Legislativo). O Direito Eleitoral é, portanto, a base da democracia.
Um país democrático tem por fundamento a liberdade e pressupõe a existência de cidadãos participativos, que sejam capazes de livremente se manifestar. As eleições são o ato central de um processo político, para que o povo possa escolher seus representantes de maneira livre, com candidatos concorrendo em igualdade de condições.
O sufrágio - entendido como o direito público subjetivo de natureza política que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal - é universal, igualitário, direto e secreto, de valor igual para todos, efetivado através de eleições periódicas, em oposição a regimes autocráticos. Decorre do princípio de que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
De se ressaltar que sufrágio e voto são institutos que não se confundem. Aquele é um poder, um direito, ao passo que o voto representa o instrumento para seu exercício.
O voto livre é o elemento essencial da democracia representativa. Não decide por si só, mas elege quem deverá decidir. Consoante afirma Ranieri (2013), a democracia pressupõe
o pluralismo, o multipartidarismo e as garantias efetivas de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.
A respeito do voto livre e secreto cabe trazer a lume questão recente envolvendo tal direito fundamental: a lei 12034/2009 previa, em seu art. 5º, que, no processo de votação, os votos deveriam ser impressos28, com número de identificação associado à assinatura do eleitor, o que foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4543, interposta pela Procuradoria Geral da República e julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal, em 201329.
A Ministra Relatora Carmen Lucia afirmou em seu voto, entre outros argumentos de igual relevância, que se aplica aos direitos políticos o princípio da proibição de retrocesso político da mesma forma que é aplicado aos direitos sociais, isto é, a partir do momento em que se conquista um determinado direito, em que se avança um degrau na sua proteção, não há que se permitir seu retrocesso, restando limitada a reversibilidade dos direitos conquistados.
Concorda-se com Tavares (2012) quando afirmou, ao comentar a decisão proferida pelo STF na referida ação, em sede cautelar, que a lei era, de fato, inconstitucional por vulnerar gratuitamente o grau de segurança já alcançado anteriormente, segurança esta que, em nenhum momento, foi considerada insuficiente ou precária.
Em 2015, Lei 13165 incluiu o art. 59-A na Lei 9504/97, trazendo à tona, novamente, a discussão sobre o voto impresso. De acordo com referido dispositivo, no processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado, e o processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica.
Novamente, a Procuradoria Geral da República ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5889), ainda pendente de julgamento, ao argumento de que tal dispositivo viola o sigilo do voto, coloca em risco a confiabilidade do sistema e colide com os artigos 1º., II; 14 caput e 37 caput da Constituição Federal.
Sendo o Direito Eleitoral responsável por disciplinar tudo o que diga respeito à efetivação da democracia, através da escolha dos representantes do povo para exercício do poder, é de extrema importância o seu estudo, a compreensão do relevante papel que
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Desde 1996, quando um terço do eleitorado votou em urnas eletrônicas, o sistema de votação vem sendo aperfeiçoado, com os avanços da tecnologia. Esse modelo brasileiro é uma referência mundial.
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desempenha e a necessidade do seu acurado tratamento, mormente no que tange à sua disciplina normativa.
Nos próximos capítulos, será feita uma análise crítica de alguns dos institutos do Direito Eleitoral: o financiamento de campanha eleitoral; os partidos políticos e a Justiça Eleitoral.