O Direito no período pré-colonial: aspectos de um

O chamado período pré-hispânico, pré-cortesiano ou período pré- conquista trata-se da concepção pré-moderna na América Hispânica104. É um espaço típico dos historiadores e antropólogos, por conta principalmente das características de ordem cultural e dos elementos históricos; contudo, aos juristas em regra geral pouco importam os estudos desta etapa, em primeiro pela colonização epistemológica do seu

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Para García Gallo se fala em Direito pré-hispânico: “ […] se trata de ellos hasta el momento en que el pueblo respectivo entra en contacto con los españoles, lo que ocurre en fechas muy distintas: v. gr., en 1492 y años sucesivos en las Antillas, en 1508 en Tierra Firmes, en 1519 en Méjico, en 1533 en Perú, en 1709 en California, etc”. GARCÍA GALLO. Alfonso. La penetración de los derechos europeos y el pluralismo jurídico en la América Española, 1492-1824. In: DAL RI, Luciene. DAL RI JR., Arno. GARCÍA GALLO, Alfonso. et al (Org.). A latinidade da América Latina: enfoques históricos-jurídicos. São Paulo: Aderaldo & Rothschild, 2008, p. 99.

pensamento e segundo pelas poucas fontes de estudos literalmente “jurídicos”- stricto sensu -, para não confundir com o entendimento sociohistórico. Porém, em razão da importância descolonizadora do período, far-se-á breve referência com base em algumas obras iluminadas de pensadores que resolveram transcender os limites da bolha moderna em direção ao compreender que havia fora da ilha imaginária colonizada e para então admirar como se organizavam os povos e as culturas pré-invasão.

Essa percepção em alguns historiadores – ou ao menos nas principais referências do assunto, as quais foram consultadas –, possui uma forte evidência do “bacharelismo teórico” destes com formação jurídica, que na falta de criatividade interpretativa, fazem o mesmo que Cortés quando distingue os nativos e os lê sob uma contemplação introspectiva, viciada pelo formalismo legalista moderno. Cabe aqui uma explicação melhor para a situação: os trabalhos analisados, em sua maioria verificam os chamados “fenômenos jurídicos” pré-modernos, de acordo com as lentes dos elementos jurídicos modernos. Qual o problema dessa postura? Contaminação xenófoba com o Outro Direito, no sentido de que a interpretação realizada é preenchida pela legalidade – sistematização de normas jurídicas escritas e fundamentação racionalizada por leis –. A lente de análise do fenômeno jurídico vislumbra uma compreensão moderna como parâmetro para analisar algo além da modernidade; não está dentro desse processo mas em outra esfera, portanto constitui-se inadequado o instrumento de análise.

Ora, antes que possa gerar alguma dúvida sobre quais outras referências se poderiam utilizar até então, contesta-se pelo exercício do estranhamento do novo, do Outro, do distinto; destreza para pensar fora da totalidade colonizadora é uma prática que necessita de instrumentos de mediação e de profunda identificação com as práticas estranhas à natureza formalista do Direito – no caso a interdisciplinaridade ou apoio em outras disciplinas ajudaria – apesar de que seria difícil pensar isso na primeira década do século XX em que a cultura bacharelesca do Direito não se permitiria tal ato. Entretanto, ainda que inevitável a comparação – que tem caráter de elucidação compreensiva –, esta deve vir acompanhada da contemplação inovadora, que só terá essa atitude no momento em que causar um forte e indesejado incômodo, oriundo da inquietação do não-saber, não-conhecer ou auto reconhecer-se como ignorante, primeiro momento da afirmação da existência do Outro.

Contudo, elucidada essa percepção, tem-se em conta que esses poucos e riquíssimos trabalhos servirão de embasamento para esta etapa, antes do mundo colonial, pois apesar de não representar o objeto do

estudo, serve para comprovar que o Direito moderno foi uma derradeira invenção alienígena, na qual o extermínio, a violência e o encobrimento são suas melhores insígnias, as quais representadas em sua simbologia – greco-romana – verificam-se com mais peso na espada que na balança. Sendo a temperança ou o equilíbrio que esta simbologia representa – para o caso da América indígena é inversa e sempre pesou na direção oposta dos povos originários –, quanto mais ouro e prata para a balança da razão eurocêntrica, mais a espada golpeou os povos capturados e violentados em todos os aspectos – simbólicos, material e corporal.

É bom frisar, que não corresponde esta etapa a um passeio de ilustrações retóricas, mas sim à apresentação de situações que ilustram o quão bem estruturadas eram as sociedades originárias da época e que a noção de civilidade jurídica é outra invenção da modesta e marginalizada Europa no período da invasão. Trata-se de uma etapa introdutória que deveria ser trabalhada detalhadamente na história jurídica da América Latina, pois as evidências estão latentes e imersas na riqueza enigmática dos povos originários, que à primeira vista parecem mais interessantes que a história dos godos e dos visigodos da região europeia; e que ao final se manifesta de forma exuberante na novidade de informações.

Dessa maneira, nas obras lidas atentamente, aparecem os sistemas jurídicos de concepções vigentes na atualidade; trata-se muito mais de interpretações viciadas pelo contexto jurídico colonizado do que propriamente uma leitura da organização jurídica do período. Em primeiro lugar, isso se dá pela não-oportunidade de etnografia da época, – apesar de que algumas obras/relatos o fazem assim – e pelo próprio modo viciado de relacionar o europeu transferido ao latino-americano. Entretanto esses elementos trazem uma interpretação muito qualificada do período, na qual as relações tributárias sedimentam as relações pessoais e comunitárias e a forte presença de uma organização interpretada como penal e civil também conduz a uma análise suficiente. Apesar de se verificarem outras fontes, o mundo que compõe o atual território mexicano, proporciona vasto material interpretativo no sentido mencionado, o que ocorre por conta do alto nível de organização social das culturas que compunham o império dos Astecas e não diferente os Incas e Maias, porém, proposital, estes últimos foram ignorados na fortuna histórica no presente estudo – por conta de direcionamento de pesquisa e não por menos interessante.

Nesse sentido, sem desconsiderar os demais valores das leis e regulamentos deste mundo, tais como regras de Direito público, Direito privado, tributos e questões penais, as quais aventam um riquíssimo

acervo erudito para uma pesquisa profunda, segue-se no intento de explorar o âmbito de administração da justiça, escolhido para o foco do presente item, em que serão analisadas as questões dos desdobramentos de organização jurídica que, pela própria natureza complexa do período, é uma leitura voltada a ilustrar o modus operandi do sistema, altamente influenciado pelas relações de poder na organização do, por assim dizer,

Estado pré-hispânico.

Por isso, a questão será dividida na análise de como se compunha a organização e, com esse critério, dar-se-á foco à exploração de um período complexo que se torna mais palpável ao momento de destacar uma das características elucidadas, a qual parte da metodologia do mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel, que se propõe a não fazer um mero percurso histórico, mas sim uma aventura reflexiva focada em um objetivo claro e conciso. Para alcançar esse objetivo, cabe referência a obra de Rangel, segundo o qual – em alusão ao historiador Rafael Altamira (1866-1951) – a história jurídica deve estar ligada a história social e o jurídico explica-se como uma resultante dos fenômenos extrajurídicos105.

Para o autor mexicano as fontes de referência para os estudos do período se traduzem em códices ou código, nada mais que relatos ou testemunhos documentados de caráter ideográfico, na maior parte traduzidos por religiosos empenhados na compreensão do mundo indiano; ou obras de historiadores indígenas, por vezes inclusos aos centros religiosos junto aos padres católicos nos seminários de educação ou evangelização - entenda-se conversão forçada –; também aparecem

descrições dos historiadores espanhóis das primeiras gerações, relatos

dos exploradores ou integrantes das expedições invasoras; e mesmo a

Arqueologia (objetos ou manifestações artísticas que podem traduzir a

cultura em geral e por consequência jurídica).

Entre os Astecas, explica Jesús Antonio Rangel, não havia um sentido de interpretação jurídica baseado na lei, mas em costumes e em entendimento hermenêutico de via “reta”, baseando-se na obra de outro historiador mexicano, Esquivel Obregón:

105

Aprofunda o autor em parágrafo anterior: “[...] No son historia de las instituiciones jurídicas, sino que pretenden ser una historia de la juridicidade, quiero decir de lo jurídico inmerso en lo social, en la medida que el Derecho se explica cabalmente por la realidad social, y ésta tiene una explicación conpleja, jugando en ello un papel importante el Derecho mismo. RANGEL, J. A. de la Torre. Lecciones de historia del derecho mexicano. México: Porrúa, 2010, p. XX.

[...] En el idioma azteca „justicia‟ se dice tlamelachuacachinaliztli, palabra derivada de tlamelahua, pasar de largo, vía recta a alguna parte, declarar algo, de donde también tlamaclahualiztli, acto de enderezar lo torcido, desfacer entuertos […]106

. Ademais essa questão, acrescenta:

La idea que existe entre los aztecas, al administrar justicia, “no indica la obligación del juez de someterse a una ley o mandato, sólo la de buscar la línea recta, es decir, usar su propio criterio. Cada caso tenía su ley. Claro está que el criterio del juez estaba influenciado por las costumbres y el ambiente social107.

Isso evidencia que o embasamento do juiz não se tratava de uma lei escrita ou de um código de conduta ao julgar, extrapolava o horizonte hermenêutico da legalidade para a questão da preocupação da coesão social pela normatividade, tratava-se por assim dizer de um Direito “positivo” no sentido de integrar o comum e não de um Direito “negativo” de dar razão a uma individualidade frente ao comunitário, aprofundando os desenlaces comunitários na lógica da vitória jurídica, como em um culto ao torneio da legalidade, em que o prêmio ao vencedor da lide judicial se chama justiça.

No caso mencionado em torno da questão da juridicidade dos povos originários, entende-se que o Direito aplicado nada mais cumpre que unificar em torno da decisão tomada uma conduta com fulcro nos interesses comunitários, ainda que se possa exagerar no âmbito da especulação reflexiva, propõe-se pensar por um lado que a interpretação base dos julgados dos juízes Astecas por consequência pensava na reta conduta do império em si, frente aos seus dominados; porém, por outro lado, manter a coesão e o domínio contrariando condutas costumeiras de outros povos pode pressupor insurgência, o que leva a compreender que no Direito Asteca primeiramente há que se desvencilhar da uniformidade jurídica e logo em seguida da legalidade como base de operacionalização do sistema jurídico.

106

Ibid., p. 29. 107

Tendo isso em conta, logo se percebe que o Direito (ou o mundo jurídico) não possuía centralidade na organização da sociedade Asteca, caso comparado aos sistemas de tributos e de domínios violentos, por meio das guerras do mesmo império. Entretanto, não de um todo se deve diminuir sua importância, afinal julgados com base em práticas reiteradas (costumes) possuem significância primeira, essa maneira em muito se assemelha aos atos jurídicos da idade média, na qual os costumes e as práticas reiteradas garantiam uma lógica de segurança jurídica para o complexo mosaico jurídico que compunha o período108. Tudo isso leva a crer que a centralidade do monismo jurídico moderno inverte a questão cultural plural por um sistema centralizado, contrário ao pluralismo normativo Asteca e medieval, no qual a ideia de segurança jurídica estaria embasada na não-legalidade, mas em um corpo interpretativo costumeiro.

Portanto, interessa aproveitar desse período a riqueza cultural organizativa do seu mundo jurídico das pessoas e de suas relações humanas; a valorização aos aspectos sociais não significa diminuir a importância do aparato jurídico normativo unitário moderno; pelo contrário, visa envolve-lo na totalidade cotidiana da vivência dos sujeitos que lhe dão vida; em vez de isolar o sistema jurídico da realidade social e cultural, fundamentá-lo em uma legalidade valorativa que se torna absoluta e independente – como critério fundante – valoriza-se esse sistema a partir do momento em que todo ato entendido modernamente como Direito passa a ser a própria dimensão humana no seu contexto, uma riqueza complexa que evidencia o alto grau de organização e principalmente a valorização da atividade relacional dos povos – isso, entendido em termos jurídicos reavalia a interpretação realizada pelos conquistadores e funda outra perspectiva de entendimento a ser inexplorada. Em parte, essa afirmação confirma o que se referia acima, na perspectiva de Direito que tinha Rafael Altamira, e mais: coloca-se em questão a própria ideia de Direito como fenômeno social, antes que a opulência jurídica seja purificada pelos modernos doutrinadores.

Seguindo no aprofundamento em torno dos aspectos jurídicos do estudo, vale mencionar que o pesquisador da cidade de Aguascalientes

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Em torno do pluralismo jurídico na idade média, verificar o MACHADO, Lucas. Pluralismo jurídico e justiça comunitária na América Latina: perspectivas de emancipação social. 2011. 218f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-graduação em Direito. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis.

faz menção, em seu livro, acerca de determinado espaço para interpretação ético-jurídico:

Los huehuetlatolli o “pláticas de los viejos” son varios documentos de distinta procedencia de origen prehispánico. Se trata de pláticas didácticas o exhortaciones dirigidas a inculcar ideas o principios morales, tanto a los niños del Calmecac como del Telpochcalli, así como a los adultos en ocasión de acontecimientos importantes como el matrimonio, el nacimiento, la muerte, etc. A través de los huehuetlatolli conocemos ideas ético-jurídicas de la cultura náhuatl, tales como el bien y el mal, el valor de la persona humana, las obligaciones y compromisos sociales, etc109. Essa interpretação de uma ética-jurídica Asteca que privilegia a organização das relações humanas traduz concepções jurídicas dos povos que não podem ser desconsideradas como tais, em virtude de traduzir conteúdos morais e de ordem social. Logo, esses enunciados sociais são os arquétipos fundantes da cultura jurídica desse povo; caso algum jurista imerso no âmbito histórico, desconsidere essas características, já de imediato olvida grande parte do arcabouço que conforma o sistema jurídico pré-hispânico. Nesse sentido, é oportuno mencionar o posicionamento do respeitado pesquisador León Portilla, em que cita:

[...] con relación al respecto a las personas León Portilla nos dice: “La primera obligación de tipo ético-jurídica es la del respecto y obediencia a quienes están investidos de autoridad. Esa idea de moderación y consideración frente a „los rostros y corazones‟ ajenos, llegó a ser tan característica entre los nahuas, que encontramos de ella innumerables ejemplos a través de todos los huehuetlatolli. Según León Portilla el fundamento ético-jurídico de la cultura nahua estriba: 1) en la autoperfección; y 2) en la genuina aprobación social de lo conveniente, de lo recto. “Y este doble motivo es uno en el fondo, ya que la verdadera estima y aprobación de la sociedad debe corresponder tan sólo al „rostro y corazón‟ bien formado que practica en la tierra „lo conveniente,

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lo recto‟. Así es como en función de su ideal de control y perfeccionamiento humano, concibieron los sabios nahuas esta rica doctrina, que con razón podemos llamar ético-jurídica […]”110.

Essa dimensão exposta na obra trata de realocar a interpretação jurídica além do domínio formalista, calcado na materialidade da existência do ser humano e na sua corporalidade viva em conexão com outras – ato relacional de qualquer sociedade; as relações são aperfeiçoadas com base em um Direito que, antes de legitimar uma ordem social, preocupa-se em resgatar relações organizativas para o convívio harmônico e de desenvolvimento – resumido em uma palavra: equilíbrio social. Prova disso se encontra em três fragmentos de um

huehuetlatolli citado por Jesús Antonio Rangel, em uma primeira

dimensão que poderia se dizer transcendental ou religiosa: característica que perde espaço na esfera jurídica moderna com a racionalização positiva “[...] Ya no puedes rigocijarte como antes lo hacía. Dignifica tu rostro, tu corazón, tu vida. Estímate a ti mismo, honráte, procede sabiamente, haz divina tu palabra, tu discurso”111.

Nesse fragmento, em que está presente o grau de serviço societário como fundamentação do ato jurídico (e não ao contrário), a incorporação em serviço público é dignificada em termos quase divinos, conferindo caráter especial ao exercício de tal tarefa; no mesmo sentido, faz-se pertinente uma referência ao pesquisador mexicano, segundo o qual é necessário que:

[...] No te conviertas en fiera, no muestres los dientes, las uñas. No hagas llorar, gritar a nadie, no golpees en la cabeza, no enfurezcas, pues te llenarás de espinas y puas, espantarás, causarías asombro, escandalizarás, todos te odiarán112. No tocante ao segundo fragmento, encontra-se presente a dimensão humana, que lhe separa dos deuses, bem como se pode ler um alerta acerca da embriaguez que o alto investimento no poder causa nas corporalidades humanas; assim percebe-se a sabedoria em verificar que o exercício de um serviço público é algo de uma grandeza proporcional

110

RANGEL, J. A. de la Torre. Lecciones de historia del derecho mexicano. México: Porrúa, 2010, p. 31.

111

Ibid., p. 32. 112

ao perigo de envenenar-se no descuido de deixar-se tomar pela soberba e pela apropriação excessiva do poder investido, ou seja, de divinizar seus atos. No Direito Asteca se ver-se-á adiante que a punição a esta falha é excessivamente dura, inclusive com a perda da vida do infrator, algo que evidencia a imperfeição do sistema, inerente a qualquer obra humana.

Por fim, resgata-se o sentido e a importância de manter a união comunitária em torno do exercício da sua função:

[...] Reune, convoca, congrega, agasaja a tus tlatoque – nobles -, acaricia a los Dueños del Agua y la Tierra - el pueblo -, sé generoso con ellos. Ama a tu gente para ser recordado, para que cuando mueras el viejo y la anciana suspiren y lloren por ti113.

O autor Jesús Antonio de la Torre Rangel confirma que:

Lo anterior significa que si bien el tlatoani tenía un poder absoluto e ilimitado, sin embargo en el pueblo y en los propios gobernantes existía la idea de un ejercicio del poder no autoritario y respetuoso de los derechos del pueblo114.

Logo o exercício desse poder não possui uma justificação em si próprio, mas sim no serviço aos seus semelhantes em comunhão social não individualizada, assim como não se individualiza o poder e se alerta para o excesso do apoderamento pessoal, também se faz referência ao seu objeto fundante, o exercício para o povo.

Dessa maneira, aprofundando um pouco mais essa exposição acerca de uma ideia de Direito pré-cortesiano, privilegiando o Direito Asteca, quatro obras são importantes para o estudo e serão abordadas na especificidade mais interessante. O primeiro livro, em que se pode começar a desvendar teoricamente o tema, trata-se da obra “El Derecho Precolonial” elaborada pelo sociólogo e jurista mexicano Lucio Mendieta y Nuñez, publicado ao ano de 1937; o segundo livro, “Introducción a la historia del derecho mexicano” de Guillermo Floris Margadant S., 1971, dedica seu primeiro capítulo para “El Derecho precortesiano” explorando o jurídico nos povos Maias, Olmecas,

113

Ibid., p. 32. 114

Chichimecas e Astecas; o terceiro se trata de “El derecho de los Aztecas” de Josef Kohler, publicado pelo tribunal superior de justiça do Distrito Federal mexicano, em 2002; na sequência tem-se “Introducción a la história del pensamiento jurídico em México” de Javier Cervantes,