Pluralismo Jurídico na América indígena

Após expor a respeito da maneira motivacional das instituições jurídicas como mecanismo procedimental da colonização ou ao menos de efetuar os artifícios para esse fim, vale ressaltar que a questão da juridicidade na América indígena não encontra seu esgotamento monista com a condição do vice-reinado durante o período colonial. Isso porque a Coroa de Castela concede certo espaço para a aplicação e o desenvolvimento dos modelos de justiça autóctones, dando sobrevivência oficial a esses e legalizando suas práticas dentro dos parâmetros e da supremacia aos interesses dos reis católicos e os pressupostos religiosos, configurando-se um Pluralismo Jurídico

subjugado.

Nesse sentido, vale acrescentar que essa postura denota um interessante aspecto da cultura jurídica do período, pois ao lançamento das futuras repúblicas e nações latino-americanas não se irá perceber o mesmo estilo tolerante; ao contrário, a intransigência do monismo jurídico imperante e fundamental para o Estado nacional, ainda que construído em um contexto plural e diversificado em termos sociais, irá atender as necessidades e interesses dos setores dominantes. Logo essa particularidade do período colonial revela maior riqueza sincrética das multivariadas formas de resolver conflitos e, no caso indígena, para além da questão normativa, traduzindo em um complexo sistema de usos e costumes que determinam desde a identidade ao sentido de harmonia como formas jurídicas.

Sendo assim, o que se compreende por Pluralismo Jurídico no período é a coexistência de diversas leis e fontes da leitura jurídica, as quais compõem o acervo do conteúdo normativo - jurídico e social - da época, algo mesclado com resquícios de cultura, valores místicos e religiosos, em uma complexa teia de relações para além das regulações. Em termos legislativos, pode-se mencionar que, a partir da metade do século XVI, aparece a tendência uniformizadora das leis indianas; a respeito disso então afirma García Gallo:

[…] la legislación indiana se dicta con carácter territorial (para una provincia o en general), sin distinción de razas, y en este sentido, hasta que se

reconoce expresamente la vigencia de los Derechos indígenas, aplicable a españoles e indios. Ahora bien, como esta legislación dictada especialmente para las Indias solo regula ciertas cuestiones – la organización eclesiástica y la secular administrativa y fiscal, el comercio y algunos aspectos económicos y la condición de los indios -, en lo no regulado por ella, los españoles se rigen por el Derecho castellano y los indios por sus propias costumbres. Posiblemente, también los negros de condición libre han debido en algunos aspectos aplicar sus propios usos, en la medida en que éstos los han conservado224.

Ao que parece transcrito é o fato do Estado espanhol reconhecer que sua força político-jurídica não teria capacidade de abarcar aqueles que não seriam espanhóis, e ampliar o catálogo dos destinatários das leis indianas seria um equívoco tal qual aquele cometido com o Requerimento.

Ora, nada mais presente na proposta acima que a intenção de atrair os indígenas para a causa da assimilação dos âmbitos “soberanos” da Coroa de Castela, no momento em que o Reinado espanhol deixava sob seu resguardo as normatividades da esfera eclesiástica, pública e o manuseio dos aspectos econômicos, os outros âmbitos poderiam ser distribuídos por conta dos interessados, mesmo que fossem indígenas. Assim, desdobrando essa leitura, os reis católico tratam de proteger os interesses religiosos, os objetivos evangelizadores da igreja e também os negócios particulares entre setores privados, faz isso tomando para si as rédeas da organização político administrativa ao mesmo tempo que abre mão de certo rol jurisdicional estratégico, do qual demandaria estruturação e organização mais complexa, fator que não parece contabilizado nos cálculos políticos do governo espanhol, somando-se ainda ao aspectos de confronto que surgiriam entre leis de Castela, leis de Índias e cultura jurídica indígena.

A proposta da distinção legislativa para cada destinatário é uma hipótese de determinar o campo jurisdicional, classificando-o de acordo com o indivíduo que busca regular e hierarquizar as esferas de

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GARCÍA GALLO. Alfonso. La penetración de los derechos europeos y el pluralismo jurídico en la América Española, 1492-1824. In: DAL RI, Luciene. DAL RI JR., Arno. GARCÍA GALLO, Alfonso. et al (Org.). A latinidade da América Latina: enfoques históricos-jurídicos. São Paulo: Aderaldo & Rothschild, 2008, p. 104.

aplicação, legando autonomias a alguns setores e soberanias a outros; o que irá redundar em uma materialidade de Pluralismo Jurídico subjugado, controlado e propositalmente sem forças de sobrepor-se aos poderes dominantes. Nada mais resta a essa pluralidade normativa que de forma simbólica representar o poder colonial e de maneira material hierarquizar os aspectos legais.

Ademais, o próprio Estado espanhol determinava as classes sociais sob o âmbito da aplicação normativa pela qual se regia, regulamentando de maneira explícita os cidadãos espanhóis – súditos legítimos – e os demais com suas regras e condutas, tal foi o caso de índios e negros. Por conseguinte, pergunta-se qual seria a conveniência dessa postura para um Estado que buscava a unidade conjuntural sob a soberania do monarca, ou mesmo de que serviria manter sistemas jurídicos variados – como se sabe inúteis – posteriormente para concretizar a chamada unidade nacional simbólica. De imediato, surge uma hipótese referente à postura do Estado espanhol frente à qualidade ou à categoria política dos nativos; pode-se supor com evidências que essas atitudes tolerantes para com a juridicidade dos índios e dos negros, no caso citado acima, estariam intimamente ligadas aos interesses de mantê-los subjugados, até mesmo por conta da incapacidade compreensiva do mundo jurídico europeu em relação ao modo “jurídico- cultural” dos nativos; a título de exemplo, cabe refletir como seria dificultoso para a Coroa legalizar a propriedade coletiva indígena no âmbito do Direito de Castela, para não falar na impossibilidade material de desenhar essa proposta.

Contudo, outro ponto que pode auxiliar na resposta às inquietações anteriores, trata-se daquilo que contextualiza o historiador espanhol:

Tan pronto como se superó la primera etapa insular de la colonización y los españoles se adentraron en tierra continental – Tierra Firme -, tuvieron que enfrentarse con los aborígenes de estas comarcas, muchos de los cuales vivían dentro de fuertes organizaciones políticas- […] – cuyas organizaciones, pasado el fragor de la conquista, convenía a los hombres de gobierno de España utilizar, en la medida de lo posible, al servicio de su política colonizadora. Se decretó, por los monarcas españoles, que se respetase la vigencia de las primitivas costumbres jurídicas de los aborígenes sometidos, en tanto estas

costumbres no estuvieran en contradicción con los intereses supremos del Estado colonizador, y por este camino, un nuevo elemento, el representado por las costumbres de los indios sometidos, vino a influir la vida del derecho de las instituciones económicas y sociales de los nuevos territorios incorporados al dominio de España225.

Como se percebe, a lógica pluralista em termos jurídicos se justifica também por conta da insuficiente força política de Castela para enfrentar a estrutura orgânica do sistema jurídico indígena, afinal, ao contrário da concepção cultural do Direito europeu, para os indígenas este estaria em um emaranhado de normatividades de caráter social, político, cultural e místico, o que era totalmente incompreensível para administrar segundo o ponto de vista que pretendia impor os interesses da Coroa – sujeitados a uma ética religiosa fervorosa e moralista. Aliás, sujeitar as corporalidades indígenas seria uma coisa, agora toda a sua cultura é uma estratégia falida em sua própria concepção; logo, cientes os invasores, trataram de articular estratégias de domínio mais “dóceis”, menos impositivas e mais pacificadoras. Esses aspectos de facultar aos indígenas certos âmbitos de organização – em destaque o jurídico – eram compostos de limitações tácitas nas leis de Índias, principalmente em torno da questão de jurisdição criminal. Atende esse caráter jurisdicional ao controle de divisar quem detém o monopólio da violência e a determinação dos castigos.

A interpretação dos âmbitos jurisdicionais e sua posterior determinação afirmam o postulado dos limites políticos que implica esse Pluralismo Jurídico colonial. Quanto mais se estuda a inquietante pergunta acerca dos motivos que levam essa tolerância jurídica plural, em um período de predomínio do extermínio e da assimilação territorial, política e cultural sob o manto da exploração econômica; mais se aproxima a confirmação da hipótese de que na análise da história das instituições jurídicas no período do reinado nas Índias, o Pluralismo Jurídico colonial é um essencial instrumento do procedimento colonizador.

Soma-se a isso o fato de saber-se de pronto que o Direito Indiano gozou de relativa autonomia quando o Direito Castelhano foi alçado a caráter supletório, contudo os reinos espanhóis de imediato manipulavam com estas instituições jurídicas, as quais conformam a

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OTS Y CAPDEQUÍ, J. M. El Estado Español En las Indias. México: Fdo. Cult. Econômica, 1993, p. 11.

estrutura de administração da justiça, aos poucos evidenciando sua postura política implícita, conforme pode ser verificado abaixo:

[...] Se decretó además, por los monarcas españoles, que se respetase las costumbres de los indios sometidos en todo aquello que no se contraria los intereses del Estado conquistador. Estos elementos jurídicos aborígenes representaran un elemento importante en la juridicidad indiana226.

Esse tipo de colocação traz à luz a “Real” meta da arquitetura institucional, armada para envolver paulatinamente a materialidade configurativa dos ordenamentos que congregavam a esfera sólida da organização sociopolítica ameríndia; atingir de pronto o núcleo do cultivo jurídico indígena não era uma estratégia de dominação, mas compreendê-lo e desestruturá-lo fazia parte da engenharia que se mostrou eficiente para concretizar o processo de espoliação das forças organizativas desses povos e subsumi-los. Se o recorte histórico que sintetiza o período permite verificar e compreender esses fenômenos, sua ampliação e visão da totalidade que representou esse período até a formação dos Estados nacionais ajudam a vislumbrar seus resultados.

Diante disso, alerta-se para o fato de que a proposta de não “liberar” todas as esferas jurídicas para livre deliberação dos povos indígenas não deve ser lida como ato desconexo das esferas políticas e econômicas que envolviam a subordinação colonial. As instituições jurídicas, como o caso das Audiências, são puro reflexo das anteriores esferas – que vale recordar estão compostas pela carência econômica da Coroa de Castela, os gananciosos interesses privados dos exploradores e missão apostólica do episcopado. Logo, a materialidade dessas circunstâncias condiciona o conteúdo da legalidade pluralista colonial que envolve aqueles atos jurídicos emanados pela Coroa de Castela em benefício dos ameríndios, imbuídos de uma ação estratégica dominadora mais ampla que o próprio âmbito jurídico, tolerantemente assimilado pela legislação, mas ao mesmo tempo insuficiente para de imediato alcançar a factibilidade instrumental ao projeto de construir em terras do Novo Mundo o espelho do reino espanhol. Por isso se justifica certos condicionamentos as esferas de poder, elaborando expedientes que constituem uma variável nas ordenanças da monarquia, estas seriam “trampas” que mantinham alguns arquétipos organizacionais dos povos

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originários ao tempo que os mesclava e subjugava para dentro da estrutura colonial.

Até aqui se abordou o procedimento da colonização como a proposital engenhosidade política dos reinos católicos; trata-se agora de colocar em evidência os desdobramentos e, de pronto, se convocam as ponderações de Alfonso García Gallo, que esclarece:

Civilizar a los indios se entiende cómo enseñar a ésos a vivir como los castellanos. Lo que en el terreno jurídico supone el trasplante del Derecho castellano, adaptándolo a las peculiares circunstancias del mundo americano, en un primer momento no se ha pensado en la dificultad que entraña para los indios regirse por un Derecho que le es absolutamente extraño. Pero ésta se percibe luego claramente a la vez que, reconociendo a las comunidades indígenas su carácter de sociedades políticas plenas conforme al Derecho natural, se acepta que pueden organizarse así mismas como días quieran, y en consecuencia desde mediados del siglo XVI se les permite regirse por sus propias costumbres en cuanto no se opongan a la ley natural y a la religión católica. En consecuencia, coexisten en todas las regiones de Indias tres sistemas jurídicos diferentes: el castellano-indiano, el canónico y el indígena.227 Esse fragmento do historiador do Direito da Universidade Complutense de Madrid investe sobre o caráter das propostas que abrem para uma pluralidade jurídica frente às falhas que representou a impostura direta do ordenamento jurídico de Castela e, no caso, dos indígenas a pouca eficácia que iria surtir o chamado Direito Indiano. Acontece que tal abertura deveria estar condicionada aos próprios elementos que ensejaram tal ato falho das legislações espanholas, qual seja, a não aceitabilidade ameríndia ao estranho no seu mundo. Afinal o corpo jurídico castelhano não teve regência no Novo Mundo justamente por conta da inadaptabilidade à geopolítica e à epistêmica local, ou

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GARCÍA GALLO. Alfonso. La penetración de los derechos europeos y el pluralismo jurídico en la América Española, 1492-1824. In: DAL RI, Luciene. DAL RI JR., Arno. GARCÍA GALLO, Alfonso. et al (Org.). A latinidade da América Latina: enfoques históricos-jurídicos. São Paulo: Aderaldo & Rothschild, 2008, p. 103.

mesmo à cultura do Outro, distinto em sua natureza humana. As travas, para que alerta García Gallo, compõem não somente limites ao Pluralismo Jurídico colonial, mas também estratégias de encobrimento das perspectivas normativas locais, no sentido civilizador que fala ao “Outro”.

Explica-se isso quando da legalização dos usos e dos costumes indígenas frente à legislação castelhana; em realidade se quer primeiramente aflorar sua natureza diferente, para em seguida hierarquizá-la de maneira que a posicione sob o Direito de Castela e, por fim, menosprezando sua soberania quando estabelece que não somente algumas jurisdições como também alguns casos sejam informados, analisados e sentenciados pelo Conselho Real de Índias. Relembrar a obra de Tzvetan Todorov é inevitável quanto ao tocante na questão da igualdade e da diferença no período da colonização; sabe-se que o indígena ocupava uma pseudo-igualdade em relação ao europeu, uma igualdade hierarquizada pela superioridade “racial”.

Quando da aceitação da juridicidade indígena sob a guarda legal superior de Castela, essa postura pode ser traduzida em reflexão a partir de Todorov da seguinte maneira: se o compreender não é acompanhado de um reconhecimento expressivo e pleno do outro como sujeito em suas capacidades e integridade, logo esse ato corre o risco de transformar-se em manipulação com escopo de exploração, o saber fica subordinado ao poder, por consequência não é outra postura que se encontra na presente atitude do refinado Pluralismo Jurídico colonial228.

O que se pretende evidenciar com essas reflexões é o fato de que a manutenção das instituições jurídicas indígenas ou mesmo das normatividades sociais que se assemelham ao parâmetro jurídico espanhol, é um processo de converter a pluriversidade em uma pluralidade homogeneizante, projetada em total tolerância dominadora. Assim, utilizando-se do mesmo princípio de ver ao Outro como a si mesmo, típico do eurocentrismo no período, assentado no binômio da igualdade e da diferença, assimila-se a cultura do Outro como própria através da afirmação da diferença e da estipulação do parâmetro unificador, aquela que em vez de afirmar uma identidade distinta acaba incorporando como diferença, no momento em que hierarquiza e subordina ao parâmetro conveniente aos seus interesses, trata-se da progressiva incorporação da alteridade.

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TODOROV, Tzvetan. A conquista da América: a questão do outro. 2. ed. México: Siglo XXI editores, 2010, p. 162.

A outra cara da moeda projetada nessas leis é a mesma da encomenda: mantêm-se reduzidos e controlados os povos originários, legando espaços mínimos de cotidianidade autóctone, desde que a carga colonizadora seja auferida simultaneamente; a perversidade do processo de extermínio por vezes não se manifestou apenas pelo fio da espada, mas na tortura da tolerância jurídica e do assédio evangelizador, que cumpriram juntos uma função específica, assim vale novamente mencionar as palavras de Todorov:

Los europeos dan prueba de notables cualidades de flexibilidad e improvisación que les permiten imponer mejor en todas partes su propio modo de vida. Claro que esta capacidad de adaptación y de absorción al mismo tiempo no es en modo alguno un valor universal, y trae consigo su otra cara, que se aprecia mucho menos. El igualitarismo, una de cuyas versiones es característica de la religión cristiana (occidental) y también de la ideología de los Estados capitalistas modernos, sirve igualmente a la expansión colonial: ésta es otra lección, un poco sorprendente, de nuestra historia ejemplar229.

Esse arquétipo implícito nas estruturas do Reinado das Índias foi amplamente manipulado em todas as esferas de dominação (inclusive na jurídica), principalmente nas institucionais; o que se lê como não uniformidade durante esse período no campo jurídico – e que de fato se pode constatar não mais como hipótese e sim comprovado através das linhas acima – trata-se de uma ardilosa manobra de “flexibilidade”, conforme afirmou Todorov. Já García Gallo faz referência, de maneira explícita, a esse intento:

La política de civilizar a los indios, aunque se haya permitido a éstos regirse por sus costumbres, tiende a su españolización cultural y jurídica. El Derecho indiano, que pretende organizar con arreglo a los criterios españoles y europeos la vida del Nuevo Mundo, constituye por ello un

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poderoso elemento perturbador o destructor de las formas de vida indígenas230.

Acontece que, para esse escopo da dominação prosseguir, não havia como eliminar totalmente o principal agente do processo: os próprios indígenas. Aliás, já foram mencionados o extermínio assinalado e a operação exploratória e escravocrata combatida arduamente pelos clérigos cristãos, o que fez com que o Estado espanhol interviesse na questão, inclusive lançando normativas para regular, reprimir e intentar barrar este ímpeto. Logo, ao não haver possibilidade eliminar diretamente o sujeito da dominação, outros expediente aparecem, entre tais se dá pelo dominação cultural:

Para los españoles parece haber sido imposible comprender el sistema jurídico autóctono de los indios. Sin embargo, transformaron a los caciques en intermediarios entre la administración virreinal y los indios nativos. Ochenta años después de la Conquista, el virrey de México no sabía en qué contexto se nombraron los caciques y cómo se transmitieron sus cargos. Los virreyes reconocieron a los caciques como “señores naturales” y aceptaron su legitimidad “natural”, sin preguntarse cómo ésta se había fundado. Se utilizó la red de los “señores naturales” para organizar la extracción tributaria, todo lo demás no tenía interés para la burocracia española231. Lógico que ademais de dominar aos indígenas e suas instituições, o interesse “Real” de conservá-las, conforme a tese de Jesús Antonio de la Torre Rangel, também tinha finalidade exploratória, por exemplo o sistema do “cacicazo” e outros relacionados com as lideranças indígenas foram amplamente utilizados pela Corroa no período de colonização.

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GARCÍA GALLO. Alfonso. La penetración de los derechos europeos y el pluralismo jurídico en la América Española, 1492-1824. In: DAL RI, Luciene. DAL RI JR., Arno. GARCÍA GALLO, Alfonso. et al (Org.). A latinidade da América Latina: enfoques históricos-jurídicos. São Paulo: Aderaldo & Rothschild, 2008, p. 105.

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STEGER, Hanns-Albert. Legitimación y poder, las formación de sociedades nacionales en América Latina. In: DAL RI, Luciene. DAL RI JR., Arno.