O Nascimento do sistema Jurídico moderno na América

Estado nacional na região, vale mergulhar na composição do cenário jurídico colonial latino-americano, em que estavam assentados no modelo econômico de concentração das riquezas, como fruto da exploração agrária. As bases do poder e as disputas por hegemonia entre os grupos dominantes em nenhuma das hipóteses da emancipação se mostravam em acordo como forças para impulsionar o Capitalismo, pois esse pressuposto econômico foi predominantemente resultado da luta que gerou o impacto das novas ideologias no continente europeu, as quais foram transladadas para a América Latina e passaram por uma tentativa de implantação de maneira precária, solidificando-se no período posterior à formação do Estado.

Dentre essas ideologias, algumas inflaram os movimentos independentistas na região, para logo em seguida surtirem efeito na cultura política, lançando as bases da constituição de um Direito moderno. Porém sempre ocorrem adaptações e adequações aos modelos políticos e sociais vigentes no período de transição do Estado colonial para o Estado independente, com distorções e aspectos por vezes contraditórios em relação às fontes originárias europeias. Somado a esses fatores, o período de transição ao Estado nação das joviais

253

La nación proyectada puede rechazar una nación histórica antecedente e intentar forjar sobre sus ruinas una nueva entidad colectiva. […] si la nación “histórica” funda su origen y transcurso en el tiempo, la “proyectada” la construye mediante una decisión voluntaria. En aquélla, de la historia nace el proyecto nacional; en ésta, del proyecto nacional se origina la interpretación de la historia. Como veremos en seguida, mientras las naciones tradicionales corresponden predominantemente a la primera clase, el Estado-nación moderno forma parte de la segunda. VILLORO, Luis. Estado plural, pluralidad de culturas. México: Paidós, 1998, p. 16.

repúblicas latino-americanas se deu pelo viés da progressão dependente, e isso deve ser recordado nas palavras de A. C. Wolkmer:

Certamente que a independência das nações latino-americanas, nos primórdios do século XIX, não representou uma ruptura total e definitiva com Espanha e Portugal, mas muito mais, como assinala Howard J. Wiarda, a reformulação da tradição ibero-latina clássica, sem uma mudança expressiva na ordem social e política. Gradativamente, adaptaram-se e assinalaram-se princípios do ideário econômico capitalista, da doutrina do liberalismo individualista e da filosofia positivista. Na verdade, buscava-se compatibilizar tais doutrinas emergentes e novas forças sociais com a manutenção das antigas estruturas de poder de caráter corporativo e patrimonialista. Isso explica por que das formas constitucionais introduzidas ser “[...] representativas e democráticas, mas em substância a herança não-democrática, elitista [...], hierárquica e autoritária” ser conservadora254. Nesse contexto, afirma-se que as mudanças filosóficas, políticas e jurídicas beneficiaram as novas classes sociais que começam a insurgir- se contra o poder político-econômico da Coroa, especificamente o pacto colonial e os privilégios dos setores com nacionalidade na metrópole, atendendo às demandas desses que, imbuídos pelos ideários da revolução francesa e da estadunidense, buscam assentar ordens de origem liberal nos arquétipos econômicos e políticos locais. É representativa a imagem, no palácio, do governo do Estado de Aguascalientes – na cidade de Aguascaliente, México –, uma pintura em homenagem aos heróis da independência, na qual o então revolucionário “Morelos” segura alguns papéis com os dizeres independentistas, entre os quais se destacam: “No hay libertad política sin libertad económica”, o que posiciona esses princípios em acordo com o atendimento das necessidades dos setores insurgentes.

Desde os primórdios do processo emancipador, o campo jurídico se encontrava desconectado com a realidade e as lógicas internas que

254

WIARDA apud WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma história das ideias jurídicas: da antiguidade clássica à modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 94.

determinavam os seus efeitos e, logo após o estopim e o emergir do Estado nação, o Direito não poderia ser diferente do profundo compasso das ideologias que fundamentavam o processo político. O Direito pós- período colonial surge sem conexão com as necessidades locais dos setores oprimidos, pois assentava tanto no campo epistemológico como no filosófico paradigmas ainda fortemente influenciados pelos cânones da igreja e pelo moralismo elitista da sociedade de latifundiários, conjugando um campo de interesses das maiorias.

Dessa forma, para o jusfilósofo mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel, com o ingresso das ideologias de cunho liberal na América recém independe, um dos campos fáticos e humanista da colônia sofre deslocamento drástico, tal é o caso do ideário da igualdade, pois a política jurídica colonial se assentava em um tratamento desigual aos desiguais, no caso dos povos indígenas, tendo nesse princípio as bases de algumas legislações protetivas das prerrogativas para estes povos255. Ainda que a efetividade de tais princípios estivesse condicionada aos elementos da ordem política local, ao menos como estrutura vinculante mantinha certo âmbito de proteção aos territórios destes; porém, com a afirmação das mudanças nos paradigmas e na perspectiva jurídica emancipada, instaurou-se a legítima ordem burocrática dominadora hegemônica, em que os sujeitos que não compunham as forças de poder passam a localizar-se não só na margem social, mas agora também na margem jurídica.

Paradoxalmente o princípio de igualdade abstrata, cânone jurídico moderno que na Europa revolucionária adquire uma conotação de transformação aos setores sociais menos desfavorecidos, na América indígena passará a representar uma descaracterização injusta, pois, diante de uma realidade extremamente violentada desde a conquista e a colonização, a imposição de enunciados com fundamentação alienígena não levou em conta a complexidade que envolve as condições sociais e políticas locais. A abstração das declarações liberais na América Latina sofrem transmutações que chegam a construir tipologias próprias de um liberalismo particularizado, caso do liberalismo conservador256.

Sendo assim, a cultura liberal entrou em choque com o assentamento do poder local, e as disputas pela hegemonia entre as vertentes

255

RANGEL, J. A. de la Torre. Direitos dos povos indígenas: da Nova Espanha até a modernidade. In: WOLKMER, Antônio Carlos. Direito e Justiça na América Indígena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 231.

256

WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 90.

conservadoras e as liberais se consolidaram no embate entre afirmação dos privilégios e a abertura para outros grupos dominantes disputarem a hegemonia. O problema do ingresso das ideologias liberais se trata da adaptação ao contexto local e adequação ao jogo interno do poder, baseado no personalismo das elites agrárias dominantes, olvidando os demais setores; para Jesús Antonio de la Torre Rangel:

O individualismo liberal penetrou na América hispânica no século XIX numa sociedade fundamentalmente agrária, em que o desenvolvimento urbano e industrial praticamente não existia. Por isso, a juridicidade moderna, de caráter liberal, repercute diretamente na posse da terra. Durante a dominação espanhola, pode-se distinguir dois modos distintos de posse da terra: a dos espanhóis e a dos indígenas257.

Seguindo o exemplo do mexicano, no tocante às terras indígenas, elas eram protegidas pelas legislações coloniais que toleravam o domínio comunitário que esses povos teriam desde tempos pré- hispânicos. Entretanto as novas lógicas liberais que influíram no ideário moderno assentam suas estruturas formais em sujeitos individualizados e a propriedade confirmada em documentos e ritos que eram estranhos a essas gentes. Ora, o sistema jurídico vai sofrendo alterações que começam a preparar desde as camadas sociais que compõem a elite para um processo de inserção no sistema de capital, porém, no caso regional sem um capitalismo existente, nem mesmo uma unidade nacional consolidada e tampouco um amplo arsenal de normas jurídicas para dar embasamento.

Ao que se pode verificar, a função do Direito nas novas nações era, além de afirmar um processo profícuo da nova organização centralizada, também reordenar as estruturas dos organismos públicos, estabelecer caráter republicano marginalizador e preparar o sistema normativo para receber transformações que beneficiariam as elites insurgentes.

Tem sido próprio, na tradição da América Latina, seja na evolução teórica, seja na institucionalização formal do Direito, que os códigos positivos e as constituições políticas proclamem “neutralidade científica”,

257

independência de poderes, garantia liberal de direitos e a condição imperante do “Estado de Direito”. Contudo, na prática, as instituições jurídicas são marcadas pelo controle centralizado, burocrático e pouco democrático do poder oficializado258.

Essa informação pode ser complementada por Marcos Kaplan, em considerações a respeito do sistema jurídico:

Instrumento básico de la institucionalización es el dictado y reforma de constituciones, códigos y leis sobre los principales aspectos de la vida socioeconómica y del sistema político, de acuerdo con los modelos importados a los que se van agregando innovaciones de origen local. Las constituciones y otros cuerpos legales instituyen regímenes democráticos-liberales, republicanos y representativos basados en la división de poderes y en los derechos y garantías individuales, pero que combinan el respecto de las formas con la desnaturalización práctica de sus principios y efectos. La división de poderes en teoría va acompañada por un fuerte presidencialismo en detrimento del parlamento y del poder judicial. El federalismo formal evoluciona rápidamente hacia el unilateralismo de hecho. Los derecho y garantías individuales funcionan sobre todo en lo referente a las relaciones de los grupos oligárquicos entre sí y con los gobiernos e inversores extranjeros. No se aplican , o casi nada, a las relaciones entre las elites y las masas, ni ente los centros modernos y las zonas subdesarrolladas del interior. La mayoría de la población carece de protección estatal efectiva259.

258

WIARDA apud WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma história das ideias jurídicas: da antiguidade clássica à modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 96.

259

KAPLAN, Marcos. Estado y sociedad en la America Latina Contemporanea. RUBINSTEIN, Juan Carlos (compilador). El Estado periférico latinoamericano. Buenos Aires: Edeuba, p. 90.

A renovada lógica da dominação jurídica no continente, com a formação dos Estados, buscava abrir o campo hegemônico do poder para que outros grupos dominantes pudessem disputar em condições menos díspares. De imediato os novos textos jurídicos e suas cargas de fundamentação nas ideologias europeias adaptadas às circunstâncias do poder local, logram em parte acalmar as disputas pela hegemonia entre as elites dominantes e, ao mesmo tempo, afastam as grandes massas de oprimidos para as margens, tornando-as ausentes nas disputas do poder260. O Direito passa a estabilizar essas disputas no período de trânsito da colônia para os Estados independentes; ao menos na América Latina faz uso dos paradigmas revolucionários europeus para assentar com mais força opressiva seus domínios sobre as classes menosprezadas pela sociedade; o paradoxo da situação é verificado pela adaptação de doutrinas insurgentes para consolidar cada vez mais a concentração do poder e dar ao nascente Direito das nações independentes uma característica que vai acompanhá-los por toda modernidade: o Direito como instrumento de dominação.

Nesse sentido, exemplificativo é o caso específico do México; segundo Jesús Antonio de la Torre Rangel, pode-se estender da mesma forma a toda América hispânica, pois o Liberalismo, com sua doutrina do Direito positivo, legalizou a exploração das terras indígenas, utilizando suas trampas jurídicas, autorizando a expropriação de terras de comunidades indígenas ou de campesinos empobrecidos, por meio da burocratização e da criação de expedientes que não alcançavam os costumes e as práticas desses povos. Um item que merece menção é o fato de possuir “documento de propriedade” ou algum título que lhe atribuía o domínio do local em que viveram. Não bastasse colocar esses sujeitos na condição de domínio ilegítimo do pouco que lhes restou com a usurpação colonial, o Direito moderno tratou de finalizar o processo de

260

Como lembra J. Wiarda, os documentos e os textos legais elaborado na América Latina, em grande parte, têm sido a expressão da vontade e do interesse de setores das elites dominantes, formadas e influenciadas pela cultura europeia ou anglo-americana. Poucas vezes, na história da região, as constituições e os códigos positivos reproduzem, rigorosamente, as necessidades de todos os segmentos da sociedade civil. Em geral, os textos legais “[...] foram formulados e promulgados de cima para baixo. Foram concebidos pelas elites, e não pelos trabalhadores. Dificilmente os documentos jurídicos podem ser considerados neutros, equilibrados e apolíticos [...]. WIARDA apud WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma história das ideias jurídicas: da antiguidade clássica à modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 97.

transferência aos poderosos proprietários de terra da condição de tomar posse, de expulsar os indígenas e de “legalizar como propriedades suas”, conforme as regras que lhes contemplava o Direito recém-formado.

Assim sendo, basicamente o assentamento do Direito moderno nesse período se dá nos seguintes alicerces:

Gutelman explica este último processo: “A introdução autoritária e brutal da propriedade privada e o processo de expropriação que se lhe seguia desequilibraram totalmente o sistema de produção da comunidade, que começou a declinar. A aplicação de técnicas superiores unidas à existência da propriedade privada, não se difundiu no seio do campesinato, mas somente em uma pequena parte dele. [...] Nas comunidades indígenas, despojadas de suas terras coletivas e submetidas a uma privatização autoritária da terra, o nível de vida caiu fortemente, e a miséria se instalou como nunca”. Fala ainda sobre os baldios: “Inúmeras superfícies declaradas „baldias‟, mas que na realidade pertenciam a comunidades indígenas, foram incorporadas a essas zonas. Os indígenas não faziam prevalecer seus direitos, pois não tinham título de propriedade, e se o tinham, o que acontecia com frequência, não correspondiam às normas legais, desconhecidas ou mal conhecidas pelas populações indígenas, invalidando-se essas posses”261

.

Nesse caso, é importante ressaltar que os efeitos das ideologias que suplantaram os resquícios feudais na Europa, consolidando uma nova fase da modernidade, no âmbito da América Latina, choca-se violentamente com as estruturas que conformam não só a sociedade mas também a incipiente estrutura política republicana. As primeiras constituições que surgem no continente no período dão conta de um “mimetismo constitucional” que diverge dos interesses e das práticas políticas locais, bem como muitas vezes se distancia de forma abissal da

261

GUTELMAN apud RANGEL, J. A. de la Torre. Direitos dos povos indígenas: da Nova Espanha até a modernidade. In: WOLKMER, Antônio Carlos. Direito e Justiça na América Indígena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 235.

arquitetura social, impingindo ajustes e distorções nos preceitos que conformaram os novos textos legais.

A consolidação de um ordenamento ideal não destoa de postura com forma rígida e monista, pois a afirmação do Direito moderno é desprovida em sua própria natureza de qualquer outra forma de administração da justiça, inclusive as plurais. Fica evidente que, na fundação das nações independentes latino-americanas, estas estabeleceram na margem um tipo de “Outra” juridicidade, concentrando nas mãos do Estado centralizado a uniformidade para emanar o Direito e suplantar as formas de justiça subordinadas às leis que existiam na colônia. Nesse sentido, o caráter autóctone do sistema jurídico pré-colonial, tolerado com certos limites na colônia, foi totalmente extirpado na ideia do Direito emancipado, em um movimento paulatino de substituição por outras concepções; assim recorda A. C. Wolkmer:

Não é por demais relevante lembrar, que na América Latina, tanto a cultura jurídica imposta pelas metrópoles ao longo do período colonial, quanto as instituições legais formadas após o processo de independência (tribunais, codificações e operadores do Direito) derivam da tradição legal europeia ocidental, representada pelas fontes clássicas do Direito Romano, Germânico e Canônico. Portanto, da Cultura jurídica latino- americana há de se ter em conta a herança colonial luso-hispânica (e suas respectivas raízes romano- germânicas) e os processos normativo- disciplinares provenientes da modernidade capitalista, liberal-individualista e burguesa262. Como se pode verificar, nessas estruturas que conformam o ideário jurídico no continente, elas inserem o Pluralismo Jurídico colonial dentro do processo totalizador moderno pelo viés da jurisdição de cunho norte-europeu elitizado, centralizado e controlado pelo poder das hegemonias locais, ignorando e marginalizando outras formas e compreensões jurídicas que representam uma afronta ao âmbito político de qualquer destas fontes dominadoras. Sendo assim, as nascentes nações latino-americanas, ainda que com déficits de estruturas jurídicas

262

WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma história das ideias jurídicas: da antiguidade clássica à modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 95.

concretas e com muitos desses ideários distorcidos, irão intentar aprimorá-los, resultando em três elementos que irão acompanhar o Direito moderno na América Latina: pluralidade, a ineficácia e o autoritarismo do Direito263.

Para os autores colombianoa Mauricio García Villegas e Cesar Rodrigues, desde o contexto colonial até princípios da independência, diversos fatores 264 contribuíram para a persistência de um Pluralismo

263

En América Latina, el trasplante masivo de las leyes españolas y posteriormente de los pilares del sistema jurídico francés implicó la introducción de las prácticas y cultura jurídicas propias de la familia románica. Como explicaremos en las páginas siguientes, la forma como fueron asimilados los elementos centrales de la tradición románica en América Latina ayudan a explicar – junto con fenómenos recientes como la creciente influencia del derecho estadunidense – algunas de las manifestaciones contemporáneas de la pluralidad, el autoritarismo y la ineficacia del derecho. En resumen, un marco analítico que combine el estudio de la posición de América Latina en el sistema capitalista mundial, la ruta de entrada de ésta en la modernidad, y la familia y cultura jurídicas predominantes en ella, es útil para comprender las características de los campos jurídicos latinoamericanos. En lo que sigue nos apoyaremos en este marco analítico para detectar y explicar tres fenómenos sobresalientes del derecho en América Latina: la pluralidad, la ineficacia y el autoritarismo. GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. RODRIGUES, Cesar A. Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos. In: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. RODRIGUES, Cesar A. (Eds.) Derecho y sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: ILSA; Universidad Nacional de Colombia, 2003, p. 29.

264

La llegada de la independencia no cambió sustancialmente esta situación. Visto desde la perspectiva del hombre del pueblo y sobre todo del indígena, la idea de un derecho estatal fundado en los derechos naturales no difería mucho de un derecho también estatal y legitimado en la autoridad del rey. Ambos sistemas normativos eran objetos de una desconfianza popular que no se fundaba en el contenido de las normas sino en el hecho de que tales normas tuviesen origen en un Estado o un gobierno situado en México, Lima, Bogotá o Madrid. […] En síntesis, las condiciones económicas, sociales y políticas derivadas de la ubicación de la región en la periferia capitalista y de su entrada al proyecto de la modernidad por la vía de la colonización moldearon y limitaron el alcance del nuevo derecho revolucionario, tanto como condiciones similares moldearon y limitaron el alcance del derecho indiano durante la Colonia. GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. RODRIGUES, Cesar A. Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos. In: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. RODRIGUES, Cesar A. (Eds.) Derecho y sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios

Jurídico de fato - ou interlegalidade como eles preferem, citando a Boaventura de Sousa Santos; isso implica reconhecer que, na materialidade do sistema jurídico colonial, imperou não somente a