O PAPEL DO CONSENSO PARA A SOLUÇÃO DO PROBLEMA

A vontade das partes expressa nas convenções processuais é que gera, diretamente, a conformação negocial do procedimento. Portanto, pressuposto de existência das convenções processuais é o consentimento. Os negócios jurídicos processuais (convenções processuais) são fruto da manifestação de vontade convergente e concertada162_.

A vontade sempre foi um tema historicamente banido da teoria dos atos processuais, no Brasil. Com o objetivo de afirmar a sua independência científica no Direito Civil, o Direito Processual demonizou a vontade, considerando-a irrelevante para a produção de efeitos do ato processual163_.

A conduta processual seria um ato jurídico em sentido estrito, como já se apontou no presente trabalho, e a disposição das partes limitar-se-ia à escolha de praticar ou não o ato, sem qualquer possibilidade de escolha dos seus efeitos, pois estes seriam sempre previstos em lei164_{. Entretanto, para Antonio do Passo Cabral, esse modelo é inadequado ao} processo contemporâneo. É necessário, assim, resgatar a vontade nos atos processuais (e com isso a vontade nos negócios jurídicos no processo)165_.

A vontade ainda representa a base da convencionalidade, tanto no direito material quanto no processo. O encontro de vontades convergentes (consentimento) é pressuposto para a existência dos acordos processuais166 _{e, consequentemente, das convenções de} arbitragem. Entretanto, a vontade, em si mesma, é apenas um modo de ser da psique, de

162_{CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 256.} 163_{Ibid., p. 256.}

164_{Ibid., p. 256.} 165_{Ibid., p. 256.} 166_{Ibid., p. 257.}

difícil cognoscibilidade167_{. Por isso, juridicamente, é relevante a manifestação de vontade} ou a vontade declarada168_.

Essa expressão da vontade é comumente veiculada por meio da linguagem verbal, escrita e gestual. Todavia, há hipóteses em que a manifestação da vontade é tácita. Quando se fala em vontade tacitamente expressada, refere-se a uma manifestação de vontade, que pode ocorrer por meio de comportamentos comissivos (quando não tiverem função manifestativa direta, mas sinalizarem o assentimento), quanto omissivos (quando a inércia ou silêncio são suficientes para indicar a expressão volitiva)169_.

A manifestação da vontade é tácita, mas resultante de uma atitude comissiva (a atividade efetivamente desempenhada pelo sujeito)170_{. Nesse sentido, posiciona-se Pedro} Antônio Batista Martins:

O consentimento reflete a intenção da parte na adoção da arbitragem para solucionar os conflitos que possam surgir de determinada relação ou negócio jurídico. O consentimento pode ser expresso ou tácito e, ainda, resultar na vinculação de terceiros formalmente desvinculados do contrato. O consentimento pode ser tácito, vez que, de acordo com o art. 107 do Código Civil, "a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir".171

Entretanto, ainda é escasso o estudo do consentimento tácito no processo. Isso se deve, ao “pouco estudo que a literatura ortodoxa dedicou à vontade nos atos processuais, pela necessidade histórica de salientar a independência científica do processo em relação ao direito material”172_{. Contemporaneamente, o CPC/2015 fomentou o estudo da vontade} nos atos processuais, por meio dos artigos 190, 200, 322 § 2º, e 489 § 3º.

A doutrina e a jurisprudência brasileiras, inclusive, já aceitam a chamada “cláusula compromissória tácita”, que seria a aceitação tácita, por uma das partes, de uma cláusula expressa (e escrita, como determina o artigo 9º, § 2º da Lei de Arbitragem)173_{. É} absolutamente possível, portanto, averiguar o consentimento das partes a partir do contexto, e não apenas a partir da análise da aposição ou não de assinatura no contrato174_.

167_{CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 259.}

168_{ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e Januário Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, p. 93.} 169_{CABRAL, Antonio do Passo. Op., cit., p. 259.}

170_{ROPPO, Enzo. Op., cit., p. 94.}

171_{MARTINS, Pedro Antônio Batista. Arbitragem, capacidade, consenso e intervenção de terceiros: uma}

sobrevista. In: FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Arbitragem doméstica e internacional: estudos em homenagem ao prof. Theóphilo de Azeredo Santos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 293-294.

172_{CABRAL, Antonio do Passo. Op., cit., p. 260.} 173_{Ibid., p. 260.}

174 _{RESP. 1.569.422 – RJ (2015/0177694-9). Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. 3ª Turma -- STJ. Julgado}

Esse posicionamento acompanha a doutrina e a legislação internacionais, a exemplo das legislações peruana e suíça175_.

Assim, não haveria óbices formais e nem hermenêuticos para que a transferência da cláusula compromissória fosse válida em uma cessão de contrato oral. Apenas seria preciso observar se o contrato cedido previu por escrito a cláusula compromissória antes da cessão.

175 _{Cf. Artigo 13(3) do Decreto Legislativo nº 1.071/2008, do Peru, e Artigo 178(1) do Federal Act on Private}

5 CONCLUSÃO

Desenvolvida a presente monografia por meio de três capítulos, conforme proposto na introdução, constatou-se que o problema relativo à transmissibilidade da cláusula compromissória na cessão de posição contratual realmente existe no plano fático e ganha contornos diferentes no Brasil, em comparação a França e a países de common law. No Brasil, a discussão sobre o tema está relacionada à formalidade a ser atendida para que ocorra a transferência válida da cláusula compromissória na cessão de contrato, enquanto, nos demais países, a discussão gira em torno da necessidade de duplo consentimento para que se opere a transferência da cláusula compromissória (uma manifestação de vontade para a cessão do contrato e outra, específica e em termo apartado, para a transmissão da cláusula compromissória).

Tendo em vista a ausência de previsão legal acerca da cessão de posição contratual, realizou-se, primeiramente, a análise da natureza jurídica da cessão de posição contratual e de seus fundamentos. Observou-se que a doutrina encontra o fundamento da cessão de contrato na autonomia da vontade e, em relação à sua natureza jurídica, define duas correntes principais: a atomística e a unitária. Os adeptos da corrente atomística consideram que a posição contratual ocupada pela parte cedente é composta de elementos ativos e passivos, que devem ser considerados distintamente, de forma que, na cessão do contrato, dois negócios jurídicos distintos são celebrados: a cessão de crédito e a assunção de dívida.

Por outro lado, para os adeptos da corrente unitária, a cessão da posição contratual se trata de apenas um negócio jurídico, realizado mediante uma só declaração de vontade, e que opera a transferência da unidade orgânica dos direitos e obrigações da parte cedente. Concluiu-se que o ordenamento jurídico pátrio adota a teoria unitária e, portanto, entende que, na cessão de posição contratual, o bloco de relações jurídicas do cedente é transferido ao cessionário, o que implica, também a transferência da cláusula compromissória, restando comprovada a sua admissibilidade no sistema jurídico brasileiro.

A análise bibliográfica e legislativa comprovou, dessa forma, a hipótese central de que a transmissibilidade da cláusula compromissória é permitida no ordenamento jurídico pátrio. Quanto à forma adotada para essa transmissão, o artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.307/1996, que traz o requisito da forma escrita da convenção arbitral, e o artigo 166, IV, do Código Civil de 2002, que impõe a nulidade do negócio que não respeite a forma prescrita em lei, fundamentam a necessidade de forma escrita. Entretanto, concluiu-se que

a cláusula compromissória deveria ser obrigatoriamente escrita apenas no contrato cedido, pois a lei nada diz a respeito da necessidade de reescrita da cláusula compromissória dentro do contrato de cessão de posição contratual. Analisando-se artigos de origem estrangeira sobre o tema, percebeu-se que a posição acima defendida não é incomum em países de civil law.

A investigação acerca do requisito da forma na cessão de posição contratual foi realizada com base na doutrina e na legislação estrangeiras, visto que a figura não foi positivada no ordenamento jurídico pátrio, ao contrário da cessão de crédito e da assunção de dívidas. Utilizou-se como base o entendimento esposado no artigo 425 do Código Civil Português de 1966, conforme o qual a cessão de contrato adotará a forma compatível com o tipo de negócio cedido. Isto posto, concluiu-se que a cessão de contrato será válida e eficaz, na forma oral, se o contrato cedido tiver forma livre. Se o contrato cedido na forma oral contiver uma cláusula compromissória, esta também será transmitida validamente, visto que o ordenamento jurídico pátrio não exige a sua reescrita e presume-se que o cessionário, ao substituir o cedente na posição contratual, verificou todas as cláusulas relativas ao contrato que passaria a vinculá-lo.

Observou-se, também, que, nos Estados Unidos e na Inglaterra, a discussão acerca da transmissibilidade da cláusula compromissória se relaciona menos à forma a ser adotada na transmissão e mais à necessidade de consentimento em termo apartado para que ocorra esta se opere. Duas teorias abordam o tema: a teoria da transferência automática da cláusula compromissória e a teoria da transferência consentida, que foram brevemente abordadas no presente trabalho.

A regra da transferência automática, defendida por vários países de civil law, como a França, possui como vantagens a desnecessidade de duplo consentimento para que se opere a transmissão da cláusula compromissória. Além disso, garante à parte cedida que eventual litígio decorrente do contrato não será submetido à jurisdição estatal apenas por causa da mudança subjetiva ocorrida neste. Por outro lado, os seus críticos afirmam que essa teoria trata a cláusula compromissória como um acessório do contrato principal, posição com a qual não se concorda. No Brasil, a transferência da cláusula automática se opera de forma automática, mas com fundamento na teoria unitária da cessão de posição contratual, pela qual se transferem em bloco todas as relações jurídicas titularizadas pelo cedente, também sem a necessidade de duplo consentimento.

Por outro lado, a regra da transferência consentida, adotada em alguns países de

em que ele pode escolher se vincular ou não à cláusula compromissória na cessão de contrato. É necessário o duplo consentimento para que se opere a transmissão da cláusula, o consentimento para a cessão do contrato e para a transmissão da cláusula compromissória. Essa regra é incompatível com o ordenamento jurídico pátrio, visto que a referida cláusula é considerada integrante do contrato e, como tal, deve ser também transferida na cessão de contrato, mediante apenas uma declaração de vontade, em respeito à adoção da corrente unitária da cessão de posição contratual.

Nos países que adotam a regra da transferência consentida, argumenta-se que ela promove o respeito ao propósito por trás da exigência da forma escrita para a celebração da cláusula compromissória, qual seja, a proteção do cessionário que não deseja abdicar do acesso ao juízo estatal. Entretanto, a transferência consentida desconsidera o interesse da parte cedida em preservar a arbitragem como método de composição de litígios em relação àquele contrato cedido, independentemente de mutação subjetiva do contrato. Além disso, a transferência consentida, por ser mais formalista, pode desestimular o uso da arbitragem.

Por meio da análise da doutrina brasileira, observou-se a tendência de se considerar a cláusula compromissória ora como autônoma, ora como acessória, posição da qual se discorda. Percebeu-se que autores afirmam que a cláusula compromissória deve ser considerada acessório do contrato principal, mas somente nos casos de transferência, justificando que este seria o motivo pelo qual se daria a sua transferência automática nos casos de cessão de contrato.

Concluiu-se, por meio da análise da doutrina arbitralista, que este não é o caminho mais correto para se justificar a transferência automática da referida cláusula. O fato de a cláusula compromissória ser parte integrante do contrato justifica a sua transmissão, alinhada com a corrente unitária.

A confusão doutrinária decorre de uma má interpretação do que vem a ser o princípio da autonomia na arbitragem. Sugere-se, assim, que o Brasil reavalie a atual abordagem que vem dando ao princípio e à questão da transmissibilidade da cláusula compromissória em caso de cessão de contrato. Sobre a exigência de forma escrita para que a transferência da cláusula compromissória seja válida, na cessão de contrato, concluiu-se que a forma escrita deveria ser observada apenas no contrato cedido, e não no contrato de cessão de posição contratual, de forma que uma cessão de contrato realizada na forma oral, referente a um contrato cedido escrito, já teria o condão de transferir validamente a cláusula compromissória nele inserida. Reconhece-se, entretanto, que a questão da eficácia de uma

cláusula compromissória transferida oralmente poderia ser questionada, mas esta análise foge do escopo do presente trabalho monográfico.

Atualmente, as dúvidas acerca da transferência de cláusula compromissória não vêm sendo resolvidas satisfatoriamente por meio de interpretação judicial das regras existentes. O problema torna-se ainda maior no caso do Brasil, que até o presente momento ainda não regulamentou expressamente nem o próprio instituto da cessão de posição contratual. Dessa forma, evidencia-se a necessidade de se formular novos regramentos sobre a matéria, por meio da atuação do Poder Legislativo. Nesse contexto, os regramentos a serem criados deverão elucidar as questões relativas à validade de uma cláusula compromissória cedida de forma oral, em que pese tenha cumprido o requisito formal no contrato cedido, bem como quais seriam os seus efeitos.

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