a) Do imperativismo ao historicismo
O discurso imperativista em geral, e a Escola da Exegese em particular, equivocou-se ao apresentar o direito como um comando dirigido pelo legislador aos cidadãos. Engana-se quem pensa que o direito é fruto da vontade
224 BONNECASE, La pensée juridique française, p. 290.
dos parlamentares, pois a perspectiva teórica que reduz a história a uma série de ações de determinadas pessoas ilustres e poderosas perde de vista que é meramente eventual o fato de terem sido esses os indivíduos que ocupavam os postos de comando da sociedade em que viviam.
Embora a historiografia tradicional crie a ilusão de que são os líderes que guiam o povo, isso não passa de um mito, pois, embora as decisões de alguns indivíduos certamente contribuam para apressar ou retardar certos acontecimentos, a história humana teria seguido basicamente os mesmos passos ainda que todas as personalidades históricas que conhecemos tivessem morrido enquanto crianças e outros homens houvessem ocupado as funções de liderança nas diversas sociedades.
A modernidade, em seu processo de revalorização do humano frente ao divino e da escolha frente ao fado, terminou por supervalorizar a figura do herói, como se fosse o herói que conduzisse a história, e não a história que criasse condições para que um determinado homem se destacasse em seu meio. No processo histórico, porém, importa muito pouco a vontade individual dos líderes de uma comunidade, pois o personagem maior do desenrolar histórico é o próprio povo.
Da mesma forma, a modernidade criou a ilusão de que os atos do legislador que criam o direito, como se o legislador pudesse criar um direito que não fosse o exigido pela própria consciência social de sua época. Se uma pessoa desempenha uma função de liderança, isso ocorre porque ela é sustentada pelas forças que conformam a sociedade e, no fundo, são essas forças que definem os desenrolar da história, e não a vontade dos indivíduos que eventualmente ocupam as posições proeminentes em uma dada sociedade.
É claro que também não cabe defender um determinismo ingênuo, como se as decisões individuais fossem irrelevantes, pois isso implicaria desconhecer que o desenrolar da história é composto por uma infindável rede ações praticadas por indivíduos. Porém, por mais que determinadas preferências subjetivas possam influenciar a evolução histórica, o conjunto de ações praticadas pela maior parte das pessoas obedece a padrões razoavelmente estratificados em cada época, o que faz com que as idiossincrasias de cada participante do processo não sejam capazes de redefinir os rumos da história.
Assim, mesmo que seja revelado por meio de atos legislativos e judiciais, o direito é fruto da história e não da vontade dos parlamentares e dos juízes, pois, ainda que fossem estes outros, o direito seria substancialmente o mesmo.
O equívoco imperativista somente pôde impor-se na teoria francesa porque a codificação terminou por reduzir o direito positivo à lei, o que é um engano fundamental das teorias imperativistas. Admitir esse tipo de perspectiva seria como reduzir a língua de um povo a um conjunto de regras elaboradas por uma comissão estatal estabelecida para elaborar uma gramática correta. Se uma comissão ministerial criasse uma gramática, ela não se tornaria por conta disso a língua de uma nação. Se um poder estatal cria algumas leis, isso não faz com que o direito da nação se possa reduzir a essas normas.
A língua e o direito, como toda construção histórica, surgem espontaneamente das relações sociais e não são frutos da vontade de uma autoridade específica, mas resultados amadurecidos de um processo gradual de sedimentação de valores e de uma vivência social efetiva. O legislador, tal como o gramático, não pode estabelecer as regras que quiser, mas deve colher da experiência social as regras que efetivamente a regem e, com base nela, construir a legislação e a gramática.
O direito, como a língua, existe primordialmente como uma vivência social que se expressa por meio de usos costumeiros, que surgem espontaneamente na sociedade e que, nessa medida, representam de maneira imediata o espírito do povo (Volksgeist) que a criou. Embora a construção de uma legislação seja uma necessidade da vida moderna, as leis deveriam ter por base os valores do povo e representar uma espécie de sistematização dos costumes, pois, caso contrário, elas seriam artificiais e ilegítimas.
Sabemos, contudo, que nem sempre os parlamentos observam essa diretriz fundamental e que eles muitas vezes editam normas extremamente distanciadas do espírito do povo que deveriam representar. Como adverte Maximiliano, se fôssemos buscar a intenção efetiva do legislador, descobriríamos que ele quase sempre trabalha em um horizonte estreito e com base em um conjunto de fatos concretos muito limitado; além disso, apesar da linguagem geral e abstrata, as leis normalmente têm por fundamento um abuso recente e os seus prolatores não suspeitavam de todas as conseqüências que poderiam ser deduzidas das suas
prescrições226. Portanto, quando se encontrar frente a dúvidas interpretativas,
deve o intérprete elevar sobre o próprio espírito do povo a vontade limitada do legislador?
Embora o legislador seja teoricamente o representante do povo, as leis somente são legítimas quando essa representação não for meramente teórica e a legislação refletir efetivamente o valores dominantes em uma cultura. Seguir a teoria imperativista nos levaria ao absurdo de fazer prevalecer a vontade do legislador sobre o próprio espírito do povo que é fundamento da sua autoridade.
Ao acentuarem que o direito era fruto da vontade dos governantes e não uma emanação da vontade de Deus (como afirmava o vetusto jusnaturalismo teológico) ou da razão humana (como sustentava jusracionalismo oitocentista), as teses imperativistas desempenharam um importante papel na superação dos preconceitos jusnaturalistas que dominavam a teoria jurídica até o fim do século XVIII. Porém, embora se tenha voltado contra as mistificações jusnaturalistas, o imperativismo terminou por criar uma nova mística, fundada na autoridade quase divina do legislador e na reverência dogmática às palavras da lei.
Esse equívoco evidencia que alguma formas de pensar lançam suas raízes tão fortemente em nossa visão de mundo, que muitos dos que tentam combatê- las terminam por repeti-las, ainda que inconscientemente. Seguindo o mesmo caminho do teólogo que buscava o direito na vontade de deus, os teóricos absolutistas buscaram o direito na vontade do rei, sendo ambas essas teorias de cunho eminentemente imperativista (porque o direito era visto como uma ordem do soberano ao súdito) e voluntarista (porque o direito era visto como fruto da vontade do soberano). E os revolucionários franceses, buscando romper com o antigo regime, apenas mudaram o soberano de lugar, substituindo o rei pelo legislador, mas mantendo todo o restante da estrutura.
Assim, se o direito positivo antigo era fruto da vontade do rei, uma espécie de inércia conceitual fez com que a teoria moderna cometesse o equívoco de trocar apenas o titular da vontade, terminando por identificar o direito
positivo com a vontade dos legisladores. Embora esta seja uma teoria positivista (na medida em que não utiliza o direito natural como um conceito jurídico relevante para a operação do direito), ela não trouxe inovações conceituais importantes com relação ao jusracionalismo setecentista. Esse jusnaturalismo articulava em uma mesma teoria o direito natural e o direito positivo, partindo da idéia de que o primeiro era descoberto pela razão e segundo era criado pela
vontade dos homens. Nessa medida, o jusracionalismo tinha uma concepção
voluntarística do direito positivo, pois ele era visto como fruto das escolhas políticas de uma autoridade devidamente constituída.
Com isso, embora o imperativismo tenha recusado o direito natural como um conceito dogmaticamente relevante227, ele manteve a perspectiva
voluntarística tradicional que via no direito positivo o resultado de uma vontade. Esse, contudo, não é um engano inocente, mas um mito que desempenha uma função política muito relevante: fortalecer a concentração de poderes nas mãos dos legisladores, justificando ideologicamente a ordem política burguesa instituída com a Revolução Francesa.
Na França, o processo de codificação gerou a ilusão de que era possível entender o direito fora da história, pois as leis deveriam ser suficientemente claras para serem entendidas por si mesmas (se o sentido era evidente, qualquer referência histórica seria dispensável) ou, em casos especialmente problemáticos, a partir da revelação da vontade das pessoas que elaboraram a lei.
Porém, essa continuidade da teoria imperativista do direito, que identifica o sentido da lei com a intenção do legislador porque entende a norma como uma ordem dada pelo governante, é incompatível com uma consciência histórica plenamente desenvolvida, pois, como a origem do direito está nas próprias condições históricas que regeram a sua criação, e não na vontade eventual dos parlamentares, não faz sentido manter a intenção legislativa como critério hermenêutico fundamental.
227 O que não quer dizer uma completa recusa do conceito de direito natural, que
permanecia como base ideológica de sustentação do poder, especialmente na vertente contratualista do jusnaturalismo.
b) Entre juristas e gramáticos
Enquanto a Escola da Exegese buscava o sentido da lei na gramaticalidade e na intenção dos legisladores, para uma corrente que possua uma consciência histórica minimamente desenvolvida, as bases para a compreensão do direito devem ser encontradas fora da legislação propriamente dita. Mas como identificar o espírito do povo, especialmente em questões sobre as quais não há costumes estabelecidos e não há padrões consolidados de valoração?
Mais uma vez é útil o paralelo com a gramática. Se um lingüista busca descobrir o modo correto de construir uma oração, não será em um passeio pelas praças públicas que ele conseguirá resolver as suas dúvidas. Isso acontece devido ao fato de que, por mais que a língua seja um produto do espírito do povo, não é na utilização popular que a língua realiza todas as suas potencialidades. Embora seja a efetiva vivência popular que cria a língua, as pessoas raramente têm consciência das regras que organizam a experiência lingüística e normalmente não utilizam todos os recursos lingüísticos. Portanto, não é no uso popular, mas no literário, que um teórico pode estudar a língua em todo o seu vigor, pois somente nesse âmbito a linguagem é explorada conscientemente por pessoas que sabem extrair da língua todas as suas possibilidades sintáticas e semânticas.
Quando um grande escritor maneja a língua das formas mais criativas, ele não se afasta do espírito da língua, mas torna-o mais evidente, esclarece o que estava oculto e abre possibilidades antes inexploradas. Quando Guimarães Rosa vira o português do avesso, ele não rompe a língua, mas revela uma série de riquezas significativas que eram ocultas. E quando um teórico revela as estruturas por trás da construção artística roseana, ele enriquece o nosso conhecimento da língua portuguesa e não apenas da obra do autor.
No direito ocorre o mesmo, pois, tal como a gramática estuda a língua, a Jurisprudência deve estudar o direito. A mera observação dos padrões usuais de convivência pode mostrar muito, mas está longe de evidenciar todas as possibilidades do direito. O direito plenamente desenvolvido somente poderá ser identificado na cultura jurídica mais sofisticada, nas construções dos teóricos e dos juízes, nas cuidadosas elaborações dos juristas que constroem um
denso tecido a partir das várias fontes do direito e criam, assim, uma teoria capaz de resolver adequadamente os conflitos sociais.
A gramática não cria a língua, mas elabora um sistema que possibilita uma compreensão aprofundada das estruturas lingüísticas e das possibilidades de significação. Paralelamente, a Jurisprudência não deve criar o direito, mas sistematizar o conhecimento jurídico, possibilitando uma compreensão aprofundada das estruturas jurídicas elaboradas ao longo da história.
O direito é efetivamente histórico, no sentido que ele é construído na história e não dado por formas a priori da racionalidade nem pela vontade divina, e, por essa razão, não cabe aos homens descobrir o direito, mas criá-lo. Para realizar essa elaboração das normas jurídicas, cada sociedade desenvolve uma série de procedimentos nomogenéticos (geradores de normas), tais como o legislativo, o consuetudinário e o contratual, que são comumente chamados de
fontes do direito.
A teoria das fontes do direito é uma das bases mais importantes de uma teoria jurídica, na medida em que ela possibilita diferenciar as normas jurídicas dos
processos de sua criação. Com isso, ela ressalta que, apesar de os processos nomogenéticos serem heterogêneos, o seu resultado é homogêneo, pois o que se cria (leis, contratos, regulamentos, medidas-provisórias, etc.) são sempre normas jurídicas que estabelecem obrigações, proibições e permissões, por meio da atribuição de sanções institucionalizadas. Nessa medida, por mais que sejam diversos os modos de constituição das normas jurídicas, elas têm sempre a mesma natureza e, portanto, é possível percebê-las como partes de um ordenamento sistemático.
Esse ordenamento, contudo, não surge das suas fontes como um sistema pronto e acabado, pois ele é elaborado pelos homens dentro de um processo histórico em que cada uma das partes tem um desenvolvimento razoavelmente independente, apesar de interligado. Tal como a língua se constrói a partir dos atos de fala, o direito é construído pela prática de atos jurídicos, que, em parte seguem os padrões preestabelecidos, em parte os violam e em parte os transcendem.
Além disso, a maioria dos falantes é capaz de usar a língua, mas não conhece as suas regras de maneira consciente e, por isso, apesar de saberem que