Alexandre de Moraes, escritor constitucionalista, escreveu que a
Constituição Federal assegura aos partidos autonomia, porém, no que tange à
fidelidade partidária o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu que:
O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu que os mandatos pertencem aos partidos que, conseqüentemente, tem direito de preservá-los se ocorrer cancelamento da filiação partidária ou transferência de legenda, ou seja, podem requerer a justiça eleitoral a cassação do mandato do parlamentar infiel e a imediata determinação de posse do suplente.183
Trazendo o entendimento esboçado pelo Supremo Tribunal Eleitoral em
sua obra, Alexandre assim escreveu:
179 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p.731.
180 MENDES; COELHO; BRANCO., loc. cit. 181 Ibid., p.731.
182 Ibid., p.731.
O Supremo Tribunal Federal confirmou esse entendimento, tendo o ministro Celso de Mello destacado que esta possibilidade surge de “emanação direta do próprio texto da Constituição, que a esse mesmo direito confere realidade e dá suporte legitimador, especialmente em face dos fundamentos e dos princípios estruturantes em que se apóia o Estado democrático de direito, como a soberania popular, a cidadania e o pluralismo político. (CF, art. 1º, I, II e V). Não se trata, portanto, de impor, ao parlamentar infiel a sanção da perda de mandato.” 184
Concluindo seu raciocínio acerca desse episódio, Moraes assim
dissertou: “O ato de infidelidade, seja ao partido político, seja com maior razão, ao
próprio cidadão-eleitor, mais do que um desvio ético-político, representa um
inadmissível ultraje ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder”.
185A discussão da reforma política é relevante para que não haja a
"judicialização da política", avaliou o ministro do Supremo Tribunal Federal, José
Antonio Dias Toffoli, que preside a comissão de juristas que estuda mudanças no
Código Eleitoral. A afirmação foi feita durante a sessão de instalação da Comissão
da Reforma Política.
186Pimenta leciona destacando a consulta nº 1.398, dirigida ao Tribunal
Superior Eleitoral, referente à Fidelidade Partidária: “quando por maioria respondeu
positivamente, vencido o Ministro Marcelo Ribeiro”
187Por oportuno, o escritor Gurgel Pimenta descreve o teor da consulta
mencionada feita ao Tribunal Superior Eleitoral pelo Partido da Frente Liberal (PFL),
matéria relatada pelo ministro Cesar Asfor Rocha, vejamos:
Considerando teor do art. 108 da lei 4.737/65 (Código Eleitoral), que estabelece que a eleição dos candidatos a cargos proporcionais é resultado do quociente eleitoral apurado entre os diversos partidos e coligações envolvidos no certame democrático.
Considerando que é condição constitucional de elegibilidade a filiação partidária, posta para indicar ao eleitor o vínculo político e ideológico dos candidatos.
Considerando ainda que, também o cálculo das médias, é decorrente do resultado dos votos válidos atribuídos aos partidos e coligações.
INDAGA-SE
184 Ibid., p. 268. 185 MORAES, loc. cit.
186 TOFFOLI, José Antonio Dias. Reforma é necessária para não haver judicialização da política. Agência do Senado Federal. 2011. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/noticias/Especiais/reformapolitica/noticias/toffoli-reforma-e- necessaria-para-nao-haver-judicializaao-da-politica.aspx>. Acesso em: 20 maio 2011.
187 PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia prático da fidelidade partidária. São Paulo: Mizuno, 2008. p.
Os partidos e coligações tem o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?.
A Assessoria Especial da Presidência (ASESP) manifesta-se às fls. 5-10 pela resposta afirmativa.188
Diante da inércia do legislativo, o Judiciário adotou a postura
estabelecendo regras de fidelidade partidária. Nesse sentido Accioly comentou em
sua monografia: “O Legislativo, apesar de perceber a necessidade de estabelecer
regras de fidelidade partidária, demorou a legislar acerca da matéria, vindo o Poder
Judiciário a substituí-lo no exercício de sua função precípua, qual seja, a de
legislar.”
189O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, enfatizou que o
Código Eleitoral, de 1965 está superado, tanto pelas novas tecnologias, como pela
nova Constituição, pela redemocratização do País e pelas várias leis que foram
editadas a partir de 1988. Isso leva a uma situação extremamente dramática, ou
seja, um mesmo ato de campanha eleitoral pode ser atacado na Justiça por quatro
tipos de processos diferentes.
190A seguir, traz-se à colação parte do voto do Ministro relator, Cesar Asfor
Rocha, acerca da consulta 1.398, formulada pelo PFL, no tocante a fidelidade
partidária, analisando a quem pertence o mandato, ao partido ou a coligação, em
data de 27 de março de 2007, constante da resolução nº 22.526 do Tribunal
Superior Eleitoral, publicada em 08 de maio de 2007, vejamos:
Senhor Presidente, consulta o Partido da Frente Liberal (PFL), por meio do seu ilustre Presidente Nacional, se os partidos políticos e coligações tem o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência ao candidato eleito por um partido para outra legenda.
Não se há de permitir que seja o mandato eleito compreendido como algo integrante do patrimônio privado de um individuo, de que possa ele dispor a qualquer título, seja oneroso ou seja gratuito, porque isso é a contrafação essencial da natureza do mandato, cuja justificativa é a função representativa de servir, ao invés da de servir-se. Penso ademais, ser
188 PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia Prático da Fidelidade Partidária. Ed. São Paulo: Mizuno,
2008. p. 171.
189 ACCIOLY, Janine Adeodato. Perda de mandato eletivo por infidelidade Partidária. 2009. 55f.
Monografia (graduação em Direito)- Universidade Estadual Vale do Acara, Fortaleza, 2009. Disponível em: <http://bdjur.tjce.jus.br/jspui/bitstream/123456789/220/1/Monografia%20Janine %20Adeodato%20Accioly.pdf>. Acesso em: 27 maio 2011.
190TOFFOLI, José Antonio Dias. Reforma é necessária para não haver judicialização da política. Agência do Senado Federal. 2011. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/noticias/Especiais/reformapolitica/noticias/toffoli-reforma-e- necessaria-para-nao-haver-judicializaao-da-politica.aspx>. Acesso em: 20 maio 2011.
relevante frisar que a permanência da vaga eletiva proporcional na titularidade do partido político, sob cujo pálio o candidato migrante para outro grêmio se elegeu, não é de ser confundida com qualquer espécie de sanção a este, pois a mudança de partido não é ato ilícito, podendo o cidadão filiar-se e desfiliar-se à sua vontade, mas sem que isso possa representar subtração à bancada parlamentar do Partido Político que o abrigou na disputa eleitora. Ao meu sentir, o mandato parlamentar pertence, realmente, ao Partido Político, pois é à sua legenda que são atribuídos os votos dos eleitores, devendo-se entender como indevida ( e mesmo ilegítima) a afirmação de que o mandato pertence ao eleito, inclusive porque toda condução ideológica, estratégica, propagandista e financeira é encargo do Partido Político, sob a vigilância da justiça Eleitoral, à qual deve prestar contas (art. 17. III. Da CF).191
No mesmo sentido, parte do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, do
Tribunal Superior Eleitoral na mesma consulta, em data de 27 de março de 2007,
constante da resolução nº 22.256:
N
ão temos como deixar de responder - talvez a sociedade fique de alma lavada, no que cada qual cumprirá o dever de apreciar a matéria neste colegiado – de forma afirmativa a consulta formulada pelo Partido da Frente Liberal.Acompanho, portanto, Sua Excelência, relator, no voto proferido, que louvo, fico confortado, dada a sintonia de idéias em torno do alcance do arcabouço normativo, especialmente o constitucional, assentando que há, sim, sem adentrar – porque, neste caso, já estaria partindo para casos concretos – situações já verificadas, a vinculação do candidato eleito ao partido.
Acompanho Sua Excelência, respondendo afirmativamente à indagação, que, em boa hora, num serviço prestado à nação brasileira, veio a ser formalizada pelo partido consulente. 192
Por conseguinte, diante dos votos descritos, o Superior Tribunal Eleitoral
em sessão de 27.03.2007, lavrou a respectiva ata, a qual Gurgel Pimenta trás ao
conhecimento o seu extrato:
193Extrato da Ata
Decisão: O tribunal, por maioria, respondeu positivamente à consulta, na forma do voto do relator e das notas taquigráficas. Vencido o Ministro Marcelo Ribeiro, votou o presidente.
Presidência do Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, Presentes os srs. Ministros Cesar Peluso, Carlos Ayres Britto, Cesar Asfor Rocha, José Delgado, Caputo Bastos, Marcelo Ribeiro e o Dr. Antonio Fernando de Souza, procurador-geral eleitoral.
191 PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia prático da fidelidade partidária. São Paulo: Mizuno, 2008. p.
171-175.
192 Ibid., p. 181-182.
193 PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia prático da fidelidade partidária. São Paulo: Mizuno, 2008. p.
Além disso, importante consignar que os votos dos eleitores são
atribuídos à legenda, sendo relevante esclarecer, inclusive, que toda a condução
ideológica, estratégica, propagandística e financeira de uma campanha é encargo do
Partido Político.
194Ressalte-se o teor a Resolução nº 22.610, editada em 25 de março de
2007, cujo relator foi o Ministro Cezar Peluso, que, conforme Gurgel Pimenta, tem o
condão de disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, transcrita em parte:
O Tribunal superior Eleitoral, no uso de suas atribuições que lhe confere o art. 23, XVIII, do Código eleitoral [...], resolve disciplinar o processo de perda de cargo eletivo,[...].
Art. 1º. O partido político interessado pode pedir, perante a justiça eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa.
§ 1º. Considera-se justa causa; I) incorporação ou fusão do partido II) criação de novo partido
III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário IV) grave discriminação pessoal
§ 2º quando o partido político não formular o pedido dentro de 30(trinta) dias da desfiliação, pode fazê-lo, em nome próprio, nos 30 (trinta) dias subseqüentes, quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público Eleitora.
[...]
Art. 13. esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, aplicando- se apenas às desfiliações consumadas após 27 (vinte e sete) de março deste ano, quanto aos mandatários eleitos pelo sistema proporcional, e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário.
[...]
Em comentário realizado durante a elaboração da monografia Accioly,
corajosamente, adotou o seguinte posicionamento a partir da análise da postura do
TSE, vejamos a seguir:
Diante das razões aqui expostas, o posicionamento adotado pelo TSE e posteriormente chancelado pela corte Suprema brasileira, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 26.602, contrariou frontalmente o texto constitucional, restando evidente que o Judiciário, embora munido de boas intenções, extrapolou os limites que a própria Constituição estabeleceu, criando assim, de forma indevida, uma nova causa de perda de mandato eletivo, omitida, propositadamente, do texto constitucional.195 194 ACCIOLY, Janine Adeodato. Perda de mandato eletivo por infidelidade Partidária. 2009. 55f.
Monografia (graduação em Direito)- Universidade Estadual Vale do Acara, Fortaleza, 2009. Disponível em: <http://bdjur.tjce.jus.br/jspui/bitstream/123456789/220/1/Monografia%20Janine %20Adeodato%20Accioly.pdf>. Acesso em: 27 maio 2011.
195 ACCIOLY, Janine Adeodato. Perda de mandato eletivo por infidelidade Partidária. 2009. 55f.
Monografia (graduação em Direito)- Universidade Estadual Vale do Acara, Fortaleza, 2009. Disponível em: <http://bdjur.tjce.jus.br/jspui/bitstream/123456789/220/1/Monografia%20Janine %20Adeodato%20Accioly.pdf>. Acesso em: 27 maio 2011.
Nosso entendimento também é no sentido de que o Tribunal Superior
Eleitoral, naturalmente chancelado pelo Supremo Tribunal Federal, não tem
legitimidade jurídica para impor procedimento não previsto na Constituição Federal,
desprezando, a meu ver, a vontade popular, tendo em vista que nossa democracia é
representativa e que ao legislativo incumbe tal função.
Apesar de também louvarmos a iniciativa de nossa corte, ideal seria que
os dignos representantes do povo, editassem Emenda Constitucional nos moldes da
EC 1/69, ai sim, ficaria explicita a vontade popular, sem margem para qualquer
discussão acerca de sua validade.
Com o intuito de fundamentar o entendimento esboçado, faz-se menção a
Constituição Federal, especificamente ao seu art. 1º, §único, cuja redação é a
seguinte: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, e, ainda, ao art. 2º que
estabelece: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Prossegue a discussão, conforme aludido por Pimenta, acerca de quem
deve assumir a vaga do infiel, verbis:
A interpretação da expressão ”INTERESSE JURÍDICO”, contida no § 2º do art. 1º da resolução, tem gerado divergências de monta quanto ao resultado pratico da decretação de perda do mandato em relação ao suplente que deve assumir a vaga.. para alguns, o 1º suplente da coligação, mesmo não sendo o 1º suplente do partido que compunha tal coligação, tem interesse jurídico para pedir o mandato do parlamentar infiel; para outros só o suplente do partido detém esse interesse jurídico.196
Nesta acepção, Gurgel Pimenta traz as razões das duas correntes e
algumas decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais que podem sugerir uma
solução pacificadora do assunto.
TESE QUE DEFENDE LEGÍTIMIDADE DO PRIMEIRO SUPLENTE DO PARTIDO.
Os defensores dessa corrente dizem, inicialmente, que é indispensável ressaltar que a figura da coligação partidária representa apenas um acordo de vontade das agremiações envolvidas, deixando estas de existir imediatamente após a realização do pleito eleitoral.
1. A formação da coligação constitui faculdade atribuída aos partidos políticos para disputa do pleito, conforme prevê o art. 6º , caput, da lei
196 PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia prático da fidelidade partidária. Ed. São Paulo: Mizuno,
9.504/97, tendo a sua existência caráter temporário e restrito ao processo eleitoral.
TESE QUE DEFENDE A LEGITIMÍDADE DO PRIMEIRO SUPLENTE DA COLIGAÇÃO.
Os que defendem esta tese, de que o interesse jurídico (a legitimidade) é do primeiro suplente da coligação, e não do primeiro suplente do partido, apontam, inicialmente, para o teor da consulta 1.398. Os defensores da legitimidade do suplente da coligação avançam dizendo que, no sistema eleitoral proporcional, o candidato é eleito após cálculos matemáticos que consideram a votação dada aos candidatos e ao partido pelo qual concorrem, estabelecendo-se de acordo com o número de votantes, quociente eleitoral e partidário. E consideram importante o fato de que a eleição é decidida pela reunião de forças de todos os candidatos do partido ou coligação. Tribunal Regional do Estado de Minas Gerais, processo nº10252007, pela legitimidade do suplente do partido, Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Pará, processo nº 2094, pela legitimidade do primeiro suplente do partido.197 (Grifo nosso).
Neste contexto, comungamos com a tese que defende que assume a
vaga deixada pelo infiel o primeiro suplente da coligação, com o único argumento de
que no momento da composição da coligação, esta passou a ser um único partido,
grande, mas único, conforme o art. 4 da Lei n° 7.454/85, posto que os candidatos
foram diplomados naquela ordem da somatória de votos, art. 112 da lei n° 4.737/65.
A rigor conforme Marcos José Costa escreveu, “se aplicarmos a
Constituição Federal art.14§3º c/c art.17§1º que tratam expressamente sobre
disciplina e fidelidade partidária estaríamos diante do que a prática forense chama
de Ação Devolutiva de Mandato Eletivo”.
198Desta forma, Gurgel Pimenta traz à baila posição consolidada no Tribunal
Superior Eleitoral a respeito de quem caberá a vaga do infiel, vejamos:
A posição do Tribunal Superior Eleitoral tem sido no sentido de que pertence ao suplente do partido à vaga do eleito que se transfere para outra legenda, ainda que da mesma coligação, como se constata nas resoluções a seguir, resolução 22.563, 22.580.199
197 PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia prático da fidelidade partidária. Ed. São Paulo: Mizuno,
2008. p.69-71.
198 COSTA, Marcos José. A atuação do judiciário brasileiro no controle da fidelidade partidária.
Tese de mestrado em direito político e econômico para Universidade Presbiteriana Mackenzie.São Paulo: 2010. p.176.
199 PIMENTA, Fernando Gurgel. Guia prático da fidelidade partidária. São Paulo: Mizuno, 2008.
Diversos posicionamentos estão se formando a despeito da decisão do
TSE, trazemos, assim, a opinião de Rodrigo Martiniano, retirada do artigo publicado
pela Editora Ferreira sob o título Toque de Mestre n 1º, em 15/04/2011:
“
Ousamos discordar do citado pronunciamento. Como muito bem disse o Ministro Ricardo Lewandowski (que votou de forma divergente) a coligação tem os mesmos direitos e deveres de um Partido Político, participa da campanha eleitoral com recursos humanos e materiais; ela concorre para a formação do quociente eleitoral e consegue diplomar seus suplentes. Em assim sendo, na hora da posse não poderia ser alijada a pretexto de que ela se desfaz com o simples término das eleições.”200Encontra-se em curso um projeto de reforma política no Congresso
Nacional, entre as mudanças propostas Marcos José Costa Destaca: a mais
importante, previsão da ‘Fidelidade Partidária’ entre algumas propostas destacamos;
a obrigatoriedade de filiação por mais de três anos para o candidato sair da
legenda.”
201Com a decisão publicada, a Corte Suprema bateu o martelo definindo de
forma incisiva acerca do tema Fidelidade Partidária, estabelecendo que o mandato
pertence ao partido, bem como, que a vaga do infiel caberá ao primeiro suplente do
partido apesar da coligação. Assim, interpretando a Constituição e a legislação
federal, o Tribunal deu a resposta que a população esperava.
200 LINS, Rodrigo Martiniano Ayres. Toque de mestre: A (in)fidelidade partidária e a possibilidade
de perda do mandato eletivo. Para quem vai a vaga: suplente do partido ou da coligação?. ed.Ferreira, 2011 Disponível em:
<http://www.editoraferreira.com.br/publique/media/toq1_martiniano.pdf>. Acesso em: 27 maio 2011.
201 COSTA, Marcos José, A atuação do judiciário brasileiro no controle da fidelidade partidária.
Tese de mestrado em direito político e econômico para Universidade Presbiteriana Mackenzie.São Paulo: 2010. p.142