Ao fazer uma análise prática dos conflitos decorrentes do conceito de retribuição, logo se percebe que a consideração de certa atribuição patrimonial como retribuição é uma das causas mais discutidas nos tribunais portugueses. Estes conflitos decorrem, sobretudo, do facto de os empregadores, muitas vezes, quererem facultar atribuições remuneratórias encapotadas com outro título. Esta necessidade de mascarar uma atribuição remuneratória deve-se, sobretudo, à vantagem do empregador não se vincular à obrigatoriedade do seu pagamento, bem como à obrigatoriedade de não diminuição da prestação retributiva (de acordo com o princípio da irredutibilidade salarial), evitando, por outro lado, todas as despesas inerentes à concessão de retribuição, como seja o pagamento do valor devido à Segurança Social. Todavia, o inverso também se discute, tendo em conta o disposto no n.º 3 do art. 258.º do CT, que estabelece a presunção de que todas as prestações do empregador ao trabalhador configuram retribuição, quando na verdade nela não se devem integrar.
Pelo supra mencionado, urge a necessidade de expor algumas considerações concernentes a certas prestações patrimoniais atribuídas pelo empregador que podem ou não constituir parte integrante da prestação retributiva, recorrendo ao entendimento jurisprudencial no âmbito destas matérias.
Decorre do n.º 1 do art. 258.º do CT que apenas constituem retribuição as prestações a que o trabalhador tenha direito, ou seja, ficam desde logo excluídas as gratificações prestadas pelo empregador “e cuja concessão este não seja obrigado por força do contrato, das normas que o regem ou dos usos (alínea b) do n.º 1 e alínea a) do n.º 3 do art. 260.º)”128. No fundo, o
art. 258.º não deixa margem para dúvidas quanto ao facto de que apenas se pode considerar retribuição as prestações que configuram uma contrapartida da atividade do trabalhador, deixando de parte todas as prestações cuja causa é autónoma e individualizável, nomeadamente aquelas prestações que visam compensar o trabalhador por despesas feitas durante a execução da sua prestação.
As prestações complementares estão intimamente ligadas às especiais circunstâncias em que a prestação do trabalho deve ser efetuada. Queremos com isto referir-nos àquelas
128 Carvalho, António Nunes, in “Notas sobre o Regime de Retribuição no Código do Trabalho”, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano LI, 2ª
circunstâncias a que o trabalhador está exposto, tais como elevada penosidade, perigo, isolamento, toxicidade e que servem de base a que de certa forma deva ser “compensado”, ou situações ligadas ao mérito e performance ou ainda situações pessoais ligadas aos anos que aquele “deu à casa”, isto é, antiguidade.
É indiscutível que a obrigação de retribuição não pode ser reduzida à lógica do sinalagma “prestação-contraprestação”, sendo necessário aceitar a natureza híbrida do próprio conceito de retribuição. Esta relatividade do conceito decorre, desde logo, do facto de o trabalhador receber uma prestação em troca do seu trabalho bem como da relação de sujeição a que está adstrito. Além disso, o legislador, embora estabeleça a regra geral no n.º 1 do art. 258.º, vem abranger através do n.º 2 outras prestações, além da retribuição base129, que sejam
regulares e periódicas e através da presunção do n.º 3 do mesmo preceito uma série de prestações complementares, invertendo o primeiro raciocínio e concluindo que nem a retribuição diz apenas respeito à prestação a que o “trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho”.
Mas, muito embora o n.º 4 do art. 258.º venha aplicar o regime das garantias previstas no Código do Trabalho à “prestação qualificada como retribuição”, na ótica de BERNARDO LOBO
XAVIER, “não pode dizer-se que o reconhecimento do caráter retributivo de uma dada atribuição
envolva fatalmente a produção de todos os efeitos jurídicos da retribuição, tal como, ao inverso, não pode afirmar-se que as prestações não retributivas não beneficiam de nenhum dos efeitos associados à retribuição”130. Na opinião deste autor devem merecer a mesma tutela das
prestações retributivas, o crédito do trabalhador que diga respeito a, por exemplo, ajudas de custo ou à remuneração por trabalho suplementar, seja ou não considerado como prestação retributiva.
A verdade é que nem sempre as prestações complementares devem ser integradas na prestação retributiva, e neste sentido o Código do Trabalho, no seu art. 260.º, consagra expressamente as prestações que devem ou não ser incluídas na retribuição, e estabelece que “não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de
129 Cf. art. 262.º, n.º 2 al. a) - A retribuição base tem carácter obrigatório decorrente do contrato ou IRCT e corresponde à atividade
desempenhada pelo trabalhador em contrapartida do trabalho prestado, de acordo com um período normal de trabalho, que é certo e fixo.
viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador”.
Os casos previstos na al. a) do n.º 1 do art. 260.º do CT são normalmente excluídos do “conceito de retribuição”, uma vez que as mesmas não são necessariamente contrapartida do trabalho prestado, mas configuram formas de ressarcimento pelo empregador de despesas efetuadas com a realização da prestação a que o trabalhador se vinculou, sendo que, normalmente, essas despesas serão dispersas, não preenchendo assim o requisito da regularidade e periodicidade para serem tidas em conta enquanto prestações retributivas. Em suma, não se consideram retribuição as importâncias devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações, despesas feitas em serviço – ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte ou despesas de instalação.
No entanto, o legislador quis acautelar os casos em que o empregador atribui estas prestações complementares ao trabalhador, de forma regular e periódica, prevendo que estas ajudas de custo ou outros subsídios integrem, pelo menos em parte, a retribuição (art. 260.º, n.º 1 in fine). Ou seja, quando as ajudas de custo ou abonos forem “frequentes”, previstos no contrato ou se devam considerar integrantes da retribuição pelos usos, sendo que, ainda que estes requisitos estejam previstos, apenas são considerados retribuição na medida em que excedam os “respetivos montantes normais”. É ainda fixado o mesmo regime para o abono por falhas e para o subsídio de refeição, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal.
Na opinião de MARIA MANUELA MAIA131, as prestações complementares que dizem respeito
às compensações por risco, como sejam, por exemplo, os abonos para falhas, trabalho por turnos, isolamento, trabalho noturno, toxicidade, perigosidade, horas extraordinárias, etc., não devem integrar o conceito de retribuição pelo seu cariz não ser remuneratório mas antes compensatório do risco ou especial penosidade a que os trabalhadores estão sujeitos. Entende a autora que os referidos subsídios só deverão subsistir enquanto a situação que lhes serve de base perdurar, configurando circunstâncias que por força da lei ou convenção serão transitórias, “não revestindo carácter de regularidade ou habitualidade”, uma vez que “estes complementos são parcelas ligadas a «condições extrínsecas» da prestação convencionada, que as partes interiorizam como suscetíveis de cessar”.
Em conclusão a autora considera que para o reconhecimento de uma prestação complementar como parte integrante da retribuição do trabalhador, há que verificar duas condicionantes, a saber: analisar se o complemento foi previsto no contrato, e caso o tenha sido, presume-se como integrante do montante retributivo; se não tiver sido previsto contratualmente, o complemento não integra a retribuição, exceto nos casos em que tiver “adquirido uma regularidade e periodicidade tal, bem como a interiorização das partes que o mesmo tenha integrado o núcleo do sustento do trabalhador”.
São ainda excluídas da retribuição as importâncias atribuídas pelo empregador a título de gratificações ou prestações extraordinárias, concedidas como recompensa ou prémio de bons resultados da empresa, nos termos do n.º 1 al. b). Estas atribuições assumem um caráter voluntário e extraordinário, uma vez que o empregador pretende recompensar o trabalhador ou premiá-lo pelos bons serviços, mas não quer a elas vincular-se. Em princípio, estas atribuições estão conexas aos resultados obtidos pela empresa ou à qualidade do serviço de um dado trabalhador, mas podem também dizer respeito a outras causas, como sejam a comemoração de uma data importante para a empresa (aniversário, Natal - atribuição de um “cabaz de Natal”), homenagear um trabalhador ao fim de certos anos de serviços na empresa, com a atribuição de objetos valiosos (relógio, medalha, etc..), etc.
Quanto às gratificações, é necessário ressalvar os casos em que as mesmas são devidas por força do contrato ou das normas que o regem, os casos em que as gratificações, pela sua importância e caráter regular e permanente, devam considerar-se como parte integrante da retribuição por força dos usos, ou quando as mesmas tenham caráter estável, ordinário, por estarem relacionadas com os resultados obtidos pela empresa, quer por força do título atributivo, quer pelo seu caráter regular e permanente. O legislador previu e visou proteger aqueles casos em que as atribuições patrimoniais são regulares e permanentes, tendo assim um caráter estável, e que, por estarem previstas no contrato e nas normas que o regem, criam no trabalhador uma expectativa legítima do recebimento dessas atribuições, considerando-as assim com retributivas.
Como explica ROMANO MARTINEZ132, tendo em conta o art. 260.º do CT, o critério a seguir
é o da “contraposição entre o animus donandi e a obrigatoriedade de efetuar a prestação, associado à regularidade”.
Se a gratificação for devida por força do contrato ou se pelos usos se integrar na contraprestação, não deixa de integrar a retribuição. Como explica o autor citado, “são prestações que, apesar do (aparente) animus donandi, por serem devidas ao trabalhador, constituem um crédito deste e consideram-se, portanto, retribuição; diferentemente da doação, que assenta no espírito da liberalidade (art. 940.º, n.º 1 do CCivil), estas prestações são devidas por força da execução do contrato”.
Se, por outro lado, a gratificação atribuída pelo empregador, for irregular, mas não garantida, não integra o conceito de retribuição por não corresponde a uma contrapartida do trabalho prestado, nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 260.º.
Muito se discute na doutrina o caso de certas gratificações, atribuídas por terceiros, ou seja as comummente chamadas “gorjetas”133. Na verdade, numa abordagem leve, sempre se
dirá que o requisito essencial para se considerar que certa atribuição patrimonial integra a retribuição, não está preenchido. Referimo-nos, naturalmente, à obrigatoriedade jurídica do empregador, ou seja, as gorjetas não correspondem a uma prestação devida pelo empregador, mas sim, a uma liberalidade de um terceiro, de natureza eventual e optativa, portanto, logo se dirá, que a “gorjeta” não configura uma prestação retributiva, este é o nosso entendimento, bem como da maioria da doutrina, nomeadamente de LEAL AMADO134 que diz que, a retribuição
configura uma prestação obrigatória a cargo da responsabilidade do empregador, e se a mesma não for “juridicamente obrigatória” ou não for efetuada pelo empregador, então não será uma prestação retributiva, reconhecendo no entanto que “ainda que correspondam a uma parcela não negligenciável do rendimento daquele, não integram a retribuição do trabalhador”.
No entanto, e uma vez que tais gratificações muitas vezes são uma parte significativa do rendimento do trabalhador (ex. restaurantes, bares, cabeleireiros, etc.) levanta-se a questão de saber se a gorjeta poderia ser considerada retribuição através de um de dois caminhos: a) ou da
132Martinez, Pedro Romano in “Direito...”, pág. 545.
133A este propósito Xavier, Bernardo da Gama Lobo, in “Manual..., pág. 561; Amado, João Leal in “Contrato...”, pág. 302; Gomes, Júlio in
“Direito...”, pág. 769 e Martinez, Pedro Romano in “Direito...”, pág. 550.
renúncia do empregador na cobrança do serviço ao cliente, ou b) na possibilidade de conferir ao trabalhador o recebimento das gorjetas, assumindo o empregador o dever de não diligenciar de forma comprometedora do recebimento das referidas gorjetas135.
Por um lado, ainda que acompanhando a teoria de que a gorjeta não é uma prestação retributiva, sempre se dirá que a sua atribuição, anda par a par com a mesma, tal como demonstrado por JÚLIO GOMES que cita, em nota de rodapé, o autor GIULIO MUSACCHIA, que deu o
exemplo da possibilidade de um contrato de trabalho, quanto aos croupiers, prever que a retribuição fosse inteiramente excluída em atenção à frequência e importância das gorjetas136.
Aliás, mesmo que as gorjetas não sejam retribuição, em caso de despedimento ilícito, devem ser tidas em conta para a determinação do prejuízo sofrido pelo trabalhador pela ilicitude do despedimento. Este é o entendimento generalizado da jurisprudência, sobretudo no que diz respeito aos trabalhadores de casino, mormente da Relação do Porto137, recorrendo à prévia
análise do Supremo Tribunal de Justiça, e citando o douto Tribunal, transcreveu as palavras do mesmo, que explicavam que, “embora não se possa considerar aquelas gratificações como retribuição, a verdade é que elas, apesar de donativos de terceiros, estavam dependentes da prestação de trabalho pelo A. Com o despedimento operado pela R. o A. viu-se privado de as receber durante o espaço de tempo em que o despedimento prevaleceu”138.
Por força das al. c) e d) do n.º 1 do art. 260.º do CT, respetivamente, as prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho, o mérito profissional ou a assiduidade, desde que não estejam antecipadamente garantidas e a participação nos lucros da empresa, desde que a retribuição certa contratada seja adequada ao trabalho prestado pelo trabalhador, são igualmente prestações que não se integram na retribuição. Estas são, tal como as gratificações, prestações que não são obrigatórias. São prestações que configuram liberalidades que o empregador quer realizar, mas que a ele não estão vinculadas.
135Gomes, Júlio in “Direito...”, pág. 769.
136Gomes, Júlio in “Direito...”, pág. 769, em nota de rodapé citando o autor Giulio Musacchia, Mancia, Enciclopédia del Diritto, Giuffrè, vol. XXV,
Milano, 1975, pág. 306: “non poche recipoche interferenze”.
137 Cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29 de novembro de 2010, Processo n.º 431/08.8TTBCL.P1, disponível no website
www.dgsi.pt.
138 Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de janeiro de 1996, Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de
Justiça, 1996, Vol. I, págs. 249 e segs., e no mesmo sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de novembro de 1996, in
Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, Ano XXXVI, 1997, págs. 691 e segs.: “a entidade patronal, casino, na sequência de despedimento ilícito, constitui-se na obrigação de indemnizar o trabalhador por este não ter recebido as gratificações correspondentes a dádivas de clientes”.
Quanto às prestações conferidas relacionados com o desempenho, o mérito profissional, normalmente denominadas “prémios”, destinam-se a incentivar os trabalhadores, tendo em vista o aumento da produtividade da sua prestação, mas em geral não dependem dos resultados da empresa. Estes prémios muitas vezes estão previstos nos regulamentos internos das empresas, ou até nos próprios contratos, condicionados ao desempenho do trabalhador, mas não se consideram retribuição dado o seu caráter de incentivo e encorajamento, exigindo um esforço complementar.
Conforme explica BERNARDO LOBO XAVIER 139 , o facto de o empregador prever
regulamentação relativa aos incentivos ligados ao desempenho, não significa que esta regulamentação e não discricionariedade os aproximem do conceito retributivo. Em primeiro lugar, porque na verdade o prémio nunca é garantido, uma vez que depende sempre de uma avaliação ao desempenho do trabalhador, que por si só é aleatório, que é uma condição, incerta, não sendo assim um dado garantido, o que por si só exclui a ideia de garantia. Em segundo lugar, se a atribuição dos prémios fosse garantida, por um lado o empregador sairia beneficiado quando decidisse atribuir discricionariamente um dado prémio, e sairia prejudicado quando regulamentasse a atribuição de prémios, e os mesmos perderiam o seu caráter de incentivo e toda a sua eficácia prática.
Contudo, o n.º 3 do art. 260.º do CT consagrou expressamente os casos excecionais às al. b) e c) do n.º 1 do referido preceito legal. Quanto às gratificações, ainda que estas estejam condicionadas aos bons serviços prestados pelo trabalhador, estas serão obrigatórias e configuram um direito do trabalhador, se forem devidas por contrato ou das normas que o regem, ou se considerem retribuição pelos usos. Além disso, se o empregador instituir na empresa um certo prémio de fim de ano, e o mesmo se repetir, criando assim uma expetativa de recebimento do mesmo na esfera jurídica do trabalhador, o legislador, criou um mecanismo de defesa dessa expectativa, através no n.º 3, alínea b), em que a obrigatoriedade do pagamento decorre do uso e das expectativas por ele causadas, ainda que o seu montante possa variar em função dos resultados obtidos.
Relativamente às comissões, estas consistem num acréscimo à remuneração, determinado por percentagem sobre o valor das vendas efetuadas pelo trabalhador, ou seja, configura a participação no resultado concreto da atividade do trabalhador. São atribuições
patrimoniais retributivas que existem não só no trabalho subordinado, mas também nos contratos comerciais, nomeadamente, no contrato de agência e por se relacionarem com o desempenho profissional do trabalhador, questiona-se se estas atribuições não se encontram abrangidas pela al. c) do n.º 1 do art. 260.º do CT, do que resultaria as mesmas não serem consideradas retribuição. A doutrina e jurisprudência140 têm considerado que as comissões
integram a retribuição do trabalhador, na modalidade de retribuição variável, sendo certo que o regime jurídico do Direito do Trabalho, pouco se pronuncia quanto a este tipo de prestações.
Como explica JÚLIO GOMES141, “na prática dos negócios é frequente que estas só sejam
pagas se os contratos promovidos vierem a ser efectivamente cumpridos, mantendo-se o direito à comissão se o contrato vier a ser resolvido por incumprimento culposo do principal (no contrato de agência) ou do empregador (no contrato de trabalho)”.
Quanto à remuneração por trabalho suplementar, a prestação deste pretende compensar as situações de especial penosidade, que resulta da execução do trabalho fora do horário normal de trabalho. O regime jurídico relativo a esta prestação encontra-se consagrado nos arts. 226.º e seguintes do CT. O Código do Trabalho não prevê expressamente a exclusão dessa atribuição da retribuição, ao contrário do art. 86.º da LCT. No entanto, em nosso entendimento e salvo melhor parecer, parece-nos que a atribuição concedida pelo trabalho suplementar não deve integrar a retribuição, desde logo porque esta prestação tem, em princípio, caráter excecional. Pelo que, só se deve considerar que a prestação pelo trabalho suplementar como parte integrante da retribuição, quando pela sua atribuição regular e periódica se conclua que o montante auferido a este título influencia consideravelmente o valor recebido pelo trabalhador, de tal forma a que este legitimamente crie uma expectativa de recebimento do mesmo. Nesse sentido, escreve ainda MONTEIRO FERNANDES142, “no tocante ao
trabalho suplementar, a remuneração acrescida pode ser ou não computada no salário global conforme se verifique ou não a regularidade do recurso a horas suplementares de serviço”.
140 Neste sentido Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16 de janeiro de 2008, Processo n.º 07S3786, e Acórdão do Tribunal da
Relação de Lisboa, de 13 de março de 2009, Processo n.º 2195/05.8TTLSB-4, ambos disponíveis no website www.dgsi.pt.
141 Gomes, Júlio in “Direito...”, pág. 773.
Este tem sido também o entendimento unânime no seio da Jurisprudência. Citando a Relação do Porto143 “face às considerações que acima se deixaram expostas a propósito da
natureza regular e periódica de uma prestação, a conclusão que se impõe é no sentido da retribuição do trabalho extraordinário ou suplementar não ser de computar na retribuição global, excepto se a prestação desse trabalho pelo trabalhador assumir natureza regular”.
No que concerne às diuturnidades, como explica o Supremo Tribunal de Justiça, as diuturnidades “constituem complementos pecuniários estabelecidos para compensar a permanência do trabalhador na mesma empresa ou categoria profissional, e têm como razão de ser a inexistência ou dificuldade de acesso a escalões superiores. Assim, vencidas nos termos convencionalmente fixadas, o montante das diuturnidades que tem carácter regular e certo, integra-se no vencimento como parcela a somar ao salário base, gozando, por isso, da protecção própria inerente à retribuição”144.
Estas prestações têm como característica o facto de serem associadas à pessoa do trabalhador, isto é, a atribuição patrimonial está ligada à antiguidade do estatuto de cada trabalhador, e não à qualidade ou natureza da sua prestação. A antiguidade a que se refere a al. b) do n.º 2 do art. 262.º, diz respeito à antiguidade de um dado trabalhador em certa categoria ou função, e não à antiguidade na empresa, sendo que, se o trabalhador mudar de categoria ou