Princípio da Fragmentariedade

Fragmentariedade opõe-se à ideia de linearidade. Em outras palavras, significa dizer que as normas penais realizam a proteção apenas de parte dos bens jurídicos tutelados no ordenamento jurídico, ficando a cargo de outros ramos do Direito a tutela dos interesses que não abrange. Vê-se, assim, que o princípio da fragmentariedade tem estreita relação com o princípio anteriormente estudado, de acordo com o qual o Direito Penal possui caráter subsidiário, na medida em que o Estado só exerce o ius puniendi quando outras esferas jurídicas não se apresentam adequadas ou suficientes. Se a tutela é subsidiária, nem todos os bens jurídicos são objeto de proteção, o que evidencia também sua índole fragmentária.

De acordo com Queiroz (2008, p. 32), “o direito penal seleciona e tipifica condutas atendendo à relevância do bem jurídico, e segundo a intensidade da lesão de que se trate, outorgando-lhes uma proteção relativa”.

É possível, assim, falar em fragmentariedade sob duas perspectivas. Uma, vincula-se à natureza do bem objeto de proteção Estatal, cuja relevância para sociedade constitui indicativo de grande importância para definir se integrará ou não

o rol de interesses assegurados no âmbito do Direito Penal. Outra, diz respeito à natureza da lesão ao bem, eis que as normas penais apenas se ocupam das lesões mais graves.

Assim, nem mesmo o direito à vida recebe proteção penal absoluta, pois, por exemplo, atos simplesmente preparatórios que visem a sua eliminação são como regra jurídico-penalmente irrelevantes; e ordinariamente só se reprime ações dolosas; aliás, o próprio direito penal tolera a morte quando autoriza o aborto necessário ou sentimental (CP, art. 228), ou seja, o bem jurídico vida recebe uma proteção apenas fragmentária (QUEIROZ, 2008, p. 33).

De acordo com Roxin, a definição das condutas a que o Estado está legitimado a punir constitui matéria afeta ao conceito material de delito (ROXIN et al.,1997, p. 51).

Diferentemente do conceito formal de crime, pertinente ao contexto do Direito Penal positivado, o conceito material lhe é anterior e funciona como critério políticocriminal deferido ao legislador para distinguir as condutas puníveis daquelas que devem permanecer impunes, ao menos sob a perspectiva penal. Nesse sentido, Mir Puig (2003, p. 116) também esclarece que os bens jurídicos não são assim qualificados porque gozam de efetiva tutela penal do Estado, “eso imperiría al bien jurídico servir de límite al derecho positivo –, sino del interés social en que se proteja jurídico-penalmente”.

Há, porém, grande dificuldade doutrinária em definir o significado material de crime, porquanto o conceito prévio de bens jurídicos também é causa de dissenso entre os juristas que se ocupam do Direito Penal.

Roxin (et al 1997, p. 51-57) constrói definição que parte da própria tarefa da qual se incumbe o Direito Penal, que para o autor é a proteção subsidiária de bens jurídicos.

Para ele, não se limitam a direitos individuais, porque há também proteção de diversos bens jurídicos coletivos; não se fundamentam na impossibilidade de proteger meras concepções valorativas ou sentimentos gerais, pois também há crimes definidos no Código Penal que as têm por objeto de tutela; por fim, não concorda com a concepção de que bens jurídicos são os bens anteriores ao Estado e puníveis, portanto, por sua essência 5_{. Este último critério não seria suficiente a justificar, porque}

5 _{Roxin explica que esta teoria serviu para separar a codificação penal da contravencional na Alemanha.}

Tudo aquilo que não fosse previamente dado – a vida, a integridade física, a propriedade, etc –, mas criado pela primeira vez pelo Estado – como as normas da Administração Pública, por exemplo – não

existem regras penais que se ocupam de tutelar regras criadas pelo Estado, de natureza meramente administrativa e, por outro lado, bens que considera preexistentes, mas que gozam de proteção apenas por normas extrapenais.

Ao buscar o significado de bem jurídico, o autor preocupa-se com a fixação de limites ao poder punitivo estatal, já que sem este conceito, o legislador possui uma ampla margem de liberdade para criar normas penais. Para tanto, investiga um conceito políticocriminal de bens jurídicos, partindo da perspectiva constitucional

El punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental (ROXIN et al., 1997, p. 55).

E conclui:

Bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (ROXIN et al., 1997, p. 56).

Com o conceito proposto, Roxin (et al., 1997) pretendeu não o limitar aos bens preconcebidos, para abarcar também o cumprimento das normas criadas pelo Estado, ou seja, os bens jurídicos que devem ser protegidos na sociedade e limitam o poder punitivo estatal são prévios ao legislador, mas posteriores à Constituição.

As regulamentações sancionatórias estatais devem prestar reverência à sua tarefa de proteção e ordem, bem como aos direitos fundamentais, sem a qual não passarão de preceitos arbitrários, justamente por não proteger bem jurídico algum. Fora destes critérios, a atividade legislativa carece de legitimidade.

Mir Puig (2003) também vislumbra no conceito de bens jurídicos uma concepção limitadora do poder punitivo estatal. No entanto, critica a formulação de Roxin (et al., 1997), atribuindo a ela um caráter excessivamente naturalista esclarecendo, com referência a Von Liszt, que sua natureza é essencialmente social, já que, “sólo puede considerarse ‘bien jurídico’ como objeto merecedor de protección jurídico-penal, aquello que sea necesario para la subsistencia, en ciertas condiciones,

de la sociedad” MIR PUIG, 2003, p. 116).

se enquadraria no conceito material de delito e, por isso, só poderia ser punido por sanções não criminais (ROXIN et al., 1997, p. 53).

Cumpre ressaltar, todavia, que o debate acerca do conceito de bens jurídicos não será aprofundado no presente trabalho, uma vez que foge aos seus objetivos, sendo suficiente fixar que a Doutrina concebe, majoritariamente, a missão do Direito Penal como a proteção de bens jurídicos. Esta constatação, porém, conforme destaca Roxin (et al., 1997, p. 71), não repousa sobre fundamentos seguros, considerada a ampla divergência de opiniões doutrinárias quanto ao conteúdo e alcance do conteúdo pertinente ao conceito de bens jurídicos6_.