Princípio: Necessidade, adequação e proporcionalidade

O artigo 2825 _{do Código de Processo Penal traz como princípios norteadores das} medidas cautelares, bem como da medida cautelar de prisão, a necessidade e adequação do instituto. Isto posto, a prisão preventiva, como providência que deverá ser tomada em casos de extrema indispensabilidade, requisita estes princípios com maior ênfase e seriedade que as demais, visto que se trata de medida processual mais severa quanto a liberdade de ir e vir do acusado ou investigado.

Com ênfase, em conformidades aos estudos de Avena (2018), a necessidade está estritamente vinculada ao evidente risco proveniente do caso concreto durante a investigação policial ou trâmite do processo judicial, ligado aos fundamentos desta exigência da prisão preventiva prevista no artigo 312 do CPP.

Em consonância, Luciano Feldens (2012) define que a necessidade será a evidência da exigibilidade, devendo-se, ao aplicar este princípio, sempre se visualizar, por primeiro, a forma menos gravosa das medidas possíveis de utilização para atingir o fim desejado, preservando os direitos fundamentais do indivíduo.

Deste modo, esta análise de necessidade irá trazer a constatação do magistrado a existência e possibilidade de aplicação ou não de outras alternativas de medidas ou se tão somente a maneira mais lesiva irá alcançar o objetivo buscado. Nota-se que, como nas palavras de Feldens (2012, p. 153-154), “significa dizer que essa análise está a depender de um juízo que envolva a realidade social em suas coordenadas locais e temporais.”

O inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal traz ainda a valia de observar a necessidade por três aspectos, sendo, respectivamente, para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução penal e, em casos expressamente previstos, em vistas de evitar a prática de infrações penais. Portanto, se o princípio da necessidade se verificar nestas hipóteses no caso concreto, será possível a aplicação de medida cautelar, inclusive da prisão preventiva.

5 _{Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade} para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Tópico a tópico, Avena (2018) desenvolve que, na situação de aplicação da lei penal, o magistrado deverá analisar se, no caso em comento, há risco de fuga. Em havendo, deverá ponderar a decretação da prisão preventiva, em vistas de garantir que a lei penal possa ser efetivamente aplicada.

Quanto a aplicação para investigação ou instrução criminal, o objetivo é a garantia da efetiva colheita de provas, inclusive dos elementos informativos na fase de investigação criminal, período que antecede o processo penal. Esta hipótese está estritamente vinculada ao dispositivo do artigo 312 do Código de Processo Penal que prevê a decretação da prisão preventiva nos casos em que a exijam para conveniência da instrução criminal.

Ademais, a fim de evitar a prática de infrações penais, desde que seja nos casos expressamente previstos em lei, corresponderá a decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, também constante no artigo 312, ou seja, casos que preveem a custódia em lei para assegurar que o acusado ou investigado não incorra em reiterados crimes.

Destarte, para a decretação na prisão preventiva, deverá o artigo 282 do CPP ser combinado ao 312 da norma legal referida, que agrega ainda a possibilidade de decretação da medida cautelar em face de garantia da ordem econômica, sempre baseada no princípio da necessidade extrema da aplicação desta medida cautelar privativa da liberdade.

Isto posto, junto ao princípio da necessidade, deverá estar presente o princípio da adequação, presente no inciso II do artigo 282 do Código de Processo Penal, que define que a adequação é indispensável para o decreto da medida cautelar, devendo o magistrado sopesar a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do acusado ou investigado.

Neste sentido, Feldens (2012) salienta que a adequação estará ligada a idoneidade da medida tomada para atingir a finalidade legítima. Desde modo, será adequado quando o meio utilizado atingir o fim almejado de forma idônea, ou seja, com aptidão e capacidade legítima para um objetivo legal.

Em interpretação combinada com o artigo 310, inciso II, que traz a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, o ordenamento legal processual penal enfatiza que a prisão preventiva será adequada se nenhuma outra medida cautelar diversa da prisão for adequada ou suficiente para o caso.

No entendimento de Aury Lopes Jr. (2017) a adequação estará demonstrada quando a prisão preventiva se verificar apta para as razões constantes no caso em concreto e para o fim almejado, devendo sempre o magistrado prezar, em primeira hipótese, a adoção de medidas cautelares não privativas de liberdade do artigo 319 do CPP e, em ultima ratio, a prisão preventiva, somente para as situações mais graves.

Todavia, conforme segue o doutrinador, a determinação da análise das condições pessoais do indiciado ou acusado é uma constante perigosa presente no artigo, em vistas de que a sua interpretação pode se tornar ampla e permitir aplicações de medidas mais gravosas, como a prisão preventiva (LOPES JR., 2017).

Neste sentido, o deferimento da prisão preventiva nos termos da ordem pública permite que diversas arbitrariedades se perpetuem. Conforme Lopes Jr. (2012, p. 828), esta é a argumentação favorita do judiciário, posto que “ninguém sabe ao certo o que quer dizer”, sendo que isto leva a perda do objeto da prisão preventiva, transformando-se muito mais em utilização da força do poder de polícia em sede judicial, visando a garantia da segurança pública, mas sem especificar seu real fim.

Logo, é inegável que a expressão é garantia da ordem pública é vaga e indeterminada, gerando discussões e utilização em massa, não podendo ser considerada como a comoção social, pois esta não pode ser utilizada para a restrição da liberdade de alguém, nem como para taxar uma presunção de periculosidade do agente, a partir do crime imputado, sob pena de violação do princípio de presunção de sua inocência (LIMA, 2014).

Portanto, antes da aplicação de qualquer medida cautelar, principalmente da prisão preventiva, o magistrado deverá verificar se a medida é adequada para o caso concreto, se não há possibilidade de substituí-la por outra menos gravosa – a qual destacou-se anteriormente, a monitoração eletrônica, a exemplo, que dará um controle judicial sobre o indivíduo, sem

submetê-lo a segregação carcerária - que atinja o objetivo almejado, sob pena de se constatar constrangimento ilegal do acusado ou investigado.

A exemplo, em um caso em que o agente se prevaleceu de sua atividade laborativa para a efetivação de um ato criminoso, não será coerente a aplicação da medida cautelar de recolhimento noturno ou da proibição de frequentar certos lugares, porém o juiz deverá sopesar, antes da decretação de uma prisão preventiva, a aplicação de uma medida de suspensão do exercício de sua atividade. Nesta toada, Avena (2018) discorre que a prisão preventiva deverá ser vista como adequada se comparada a pena que o agente poderá vir a cumprir e do tipo de infração penal cometida.

Isto posto, no curso do cumprimento da medida cautelar, principalmente nas situações de decretação de prisão preventiva, o princípio da adequação deverá ser prudentemente prezado, pois a permanência da medida só será adequada – e legítima – se as razões pela qual se impôs permanecerem presentes.

Por fim, além da imprescindibilidade de zelo e garantia dos princípios da necessidade e de adequação, no evento em concreto, conforme dispõe o artigo 282 do Código de Processo Penal, a doutrina ainda traz que outro fundamental princípio se encontra implícito no ordenamento legal, sendo este o princípio da proporcionalidade.

Este princípio tratará da aplicação justa da medida de forma proporcional à gravidade do delito, refletindo o equilíbrio entre o caso concreto e o meio utilizado. Destarte, o juízo, ao almejar seus objetivos na realidade prática, deverá ponderar vantagens e desvantagens de suas decisões e, conforme Feldens (2012, p. 158), “indicar que as vantagens da promoção do fim superam as desvantagens da intrusão no âmbito do direito fundamental restringido.”

Aury Lopes Jr. (2017) afirma que o principal princípio norteador das prisões cautelares é o princípio da proporcionalidade, posto que nas medidas cautelares de natureza pessoal, ou seja, nas medidas que irão incidir sobre a pessoa do acusado ou do indiciado, deverá haver o equilíbrio do direito à liberdade e da repressão da infração cometida, observada a gravidade do delito imputado.

Neste viés, o princípio da proporcionalidade acaba por se tornar um “ultra princípio”, pois em seu bojo abarca o princípio da necessidade e da adequação, logo que, o magistrado deverá ponderar os danos causados pela aplicação da medida cautelar e os resultados que dela serão auferidos, trazendo, na proporcionalidade, a proibição do excesso. Avena (2018) destaca que a necessidade e adequação, juntamente com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, acabam por estruturar o princípio da proporcionalidade em lato sensu, sendo um princípio amplamente utilizado pela jurisprudência nas situações de verificado excesso na aplicação de medidas, visando vedar os abusos cometidos na jurisdição penal.

Portanto, através da necessidade e da adequação, o magistrado, ao efetivar a aplicação da medida cautelar da prisão preventiva, irá visualizar se esta é proporcional a situação concreta, se não subsiste uma discrepância entre a realidade prática e a norma e se não há nenhuma outra medida cautelar não privativa de liberdade que poderá ser decretada em primeiro momento. Uma medida extrema como a prisão preventiva requer casos extremos, pois está em jogo a liberdade de ir e vir de um indivíduo que não se encontra condenado e, logo, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, deverá ser considerado como inocente.

A Constituição é explícita e cristalina ao referir que ninguém poderá ser culpado até que sua condenação transite em julgado. Contudo, a prisão preventiva permite uma restrição da liberdade antes deste momento fatídico – que poderá, inclusive, vir a não se concretizar, posto que a sentença poderá absolve-lo – e que irá marcar a vida do acusado ou indiciado de forma permanente, sem maneira de restaurar seus dias de cárcere de sua vivência.

Em consonância, Aury Lopes Jr. (2017) coloca que o acusado ou indiciado estará, de forma permanente, estigmatizado, jurídica e socialmente, após a decretação de uma prisão preventiva. Entretanto, reconhece que, diante da gravidade de certos casos, será a única medida possível para atingir o objetivo fim, em seus fundamentos – e, enfatiza, somente diante da extrema gravidade de certas situações.

Nos termos do princípio da proporcionalidade, Avena (2018) traz como exemplo a situação prática de um acusado pela tentativa de um furto qualificado que é réu primário e vem a ter aplicada a prisão preventiva. Neste caso, mesmo diante de sua condenação, dificilmente terá uma pena que não se inicie no regime semiaberto, havendo discrepância

entre a aplicação de uma prisão preventiva que o manterá em contexto de privação fechada de liberdade. Não obstante, destaca o doutrinador que, embora este seja o entendimento majoritário, não há uma pacificidade do tema, pois há parcela da doutrina e jurisprudência que defende esta aplicação como forma de segregação cautelar que se justifica pela segurança social e garantia do processo penal.

Não deverá olvidar o magistrado que o direito penal se trata de ultima ratio do sistema de intervenção estatal, e, como prisão preventiva, trata-se este instituto como a ultima ratio das medidas cautelares, só utilizável em casos estritamente excepcionais. Para tanto, é mister avultar Aury (2018), quanto a imprescindibilidade de interpretação e aplicação do princípio da proporcionalidade juntamente ao princípio da dignidade humana na análise da aplicabilidade de uma prisão preventiva, devendo ser prezado os danos que poderão ser afligidos ao acusado ou investigado que, até então, é inocente perante o direito.

Por todos estes princípios discorridos, tem-se que a prisão processual da medida cautelar privativa de liberdade preventiva será prisão excepcional, decretada ou mantida somente diante de efetiva necessidade, adequação e proporcionalidade da norma penal com o caso concreto.