Traficante x Usuário: A (ausência de) diferenciação entre consumo e tráfico

A atual Lei de Drogas, dita Lei nº 11.343 de 2006, institui em seu artigo 1º o Sistema Nacional de Política Públicas sobre Drogas (SISNAD), de modo que sua atuação não se limita somente à repressão ao tráfico de drogas, bem como se estende ao campo da prevenção do uso destas e da ressocialização do usuário em retorno a sua vida social.

Ocorre que, conforme abordado anteriormente, o enfoque principal da lei restou voltado para a repressão através da utilização da força penal, ou seja, da criminalização sobre a problemática das drogas. Nesta toada, César Dario Mariano da Silva (2016), em análise a Lei de Drogas, aborda que o crime relacionado à droga é punível inclusive para o usuário, visto que a conduta possui uma natureza de perigo abstrato, ou seja, não é necessário que o dano seja concreto para a demonstração do perigo, mas que haja tão somente a presunção de sua existência.

Neste diapasão, conforme o doutrinador, há uma despenalização do ilícito, vez que aquele que possui droga para consumo pessoal poderá ser submetido a punições diversas, tais quais a advertência quanto aos efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa em programa ou curso educativo, porém não a pena privativa de liberdade, seja em prisão definitiva ou provisória (SILVA, 2016).

Isto posto, refere o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 que:

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Por conseguinte, o artigo elenca uma série de ações que levam a prática do uso de drogas, entre as quais a de transportar, trazer consigo ou guardar tais substâncias. Conforme Greco Filho e Rassi (2009), em verdade, este artigo demostra claramente que o uso de drogas ou ter consigo drogas para uso pessoal não foi descriminalizado e nem despenalizado – visto que, embora não preveja reclusão ou detenção, ainda pune.

Desta forma, pode-se dizer que, embora não punível com a pena privativa de liberdade, o uso é, evidentemente, penalizado e criminalizado, sendo tido como uma conduta incriminadora. Portanto, o usuário não será submetido a prisão, mas sofrerá as imposições de penas restritivas de direito.

Nesta toada, em busca de uma melhor definição para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, Greco Filho e Rassi (2009) e César da Silva (2016) referem que alguns doutrinadores

tentaram classifica-lo como uma infração sui generis, ou seja, distintas das demais, eis que não prevê a conversão ou utilização da pena de reclusão e detenção, mas outras espécies de sanções, bem como a impossibilidade da conversão em pena privativa de liberdade diante do descumprimento das penas restritivas de direito impostas, conforme o artigo 28, §6º, da Lei de Drogas, uma vez que este só autoriza que o juiz aplique nova advertência verbal ou multa.

Todavia, em verdade, esta não é a posição majoritária, posto que, como destaca César da Silva (2016), embora a Lei de Introdução ao Código Penal considere crime apenas a infração penal que preveja pena de reclusão ou detenção, seja de forma individual ou em conjunto a pena de multa, sua redação é antiquada e não previu a hipótese de penas restritivas de direito, logo que estas inexistiam na época. Entretanto, após a reforma do Código Penal de 1984, que trouxe a previsão destas penas e da previsão do artigo 28 no Título III da Lei nº 11.343, intitulado de “Dos Crimes e das Penas” é conclusivo que o porte para consumo pessoal de droga continua sendo crime, pois é punível com pena restritiva de direito.

Este também é o entendimento que restou firmado pelo nobre Superior Tribunal de Justiça, em 2007, no Recurso Especial 430.105/RJ, mencionados por Greco Filho e Rassi (2009) e César da Silva (2016). Conforme o relator, Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, embora uma parcela da doutrina tenha adotado o entendimento de que o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 – antigo artigo 16 da Lei nº 6.368/76 – teria descriminalizado a conduta do porte de drogas para uso pessoal, este entendimento restou comprovadamente equivocado.

Outrossim, se fosse tido como matéria sui generis, não seria mais o porte de droga para uso pessoal um crime e sim uma conduta distinta e estranha ao aparato penal. Assim sendo, para encerrar o debate acerca da matéria, concluiu o Superior Tribunal de Justiça tratar-se da ocorrência de uma despenalização da conduta, mas apenas no sentido de excluir a pena privativa de liberdade, mantendo outras possíveis penalidades e a utilização do rito sumaríssimo da Lei nº 9.099/95 para apuração da infração (BRASIL, 2007).

Consoante Greco Filho e Rassi (2009), o porte de drogas para consumo pessoal continua sendo tido como uma infração penal logo que representa um perigo social: o usuário, que porta a droga, está colocando em perigo a saúde pública ao difundir a utilização dos tóxicos. Logo, embora visto como viciado e refém da compulsão pela droga, considera-se que é responsável pelo perigo abstrato que representa.

Não obstante, peca a lei em repreender penalmente aquele que é movido pela droga e, desta forma, refém de uma problemática de saúde pública. Ora, adentrar a seara do uso individual se apresenta como uma afronta ao direito à vida privada do indivíduo consumidor. Logo, questiona-se: há sucesso em punir criminalmente o usuário pelo porte de droga para consumido pessoal?

Precipuamente, cumpre referir que a discussão acerca da descriminalização do porte de drogas para o consumo pessoal, constante no artigo 28 da Lei de Drogas, não é nenhuma inovação jurídica. Há muito se discute que a criminalização do consumo pessoal de drogas é reflexo de afronta aos princípios da intimidade e vida privada, consagrados no artigo 5º, inciso X da Constituição da República Federativa brasileira de 1988, sendo que a proteção destes princípios, que resguardam o direito à liberdade do indivíduo, são alicerces para a garantia de um Estado Democrático de Direito.

Nas palavras de César da Silva (2016), a criminalização do artigo 28 ultrapassa a intenção do direito penal de regulamentar situações em desacordo com as normas legais, posto que, no porte de drogas para consumo pessoal, o indivíduo “estaria causando lesão a si mesmo, e o direito penal não pune a autolesão, além de ter invadida a sua intimidade e vida privada.” Desta forma, se não se está punindo a autolesão, o que não é legalmente previsto, está a se punir o perigo a saúde pública.

Por esta razão, gritante injusta e arbitrária é a medida da internação compulsória, constante no Projeto de Lei da Câmara nº 37 de 201311, que objetiva reformular as dispões do Sistema Nacional de Política cobre Drogas, constante na Lei de Drogas, operando retrocessos jurídicos. Conforme o Centro Brasileiro de Estudos de Saúde (2019), a proposta é que seja prevista a internação involuntária do usuário, por período de até três meses, o que reflete muito mais uma busca pela higienização de grandes cidades, com retiradas das cracolândias, a um zelo com a saúde do viciado, logo que o fim da internação estará a critério dos médicos, apenas, não relevando a opinião do próprio indivíduo, nem de sua família.

11 _{Aos dias 5 de junho de 2019, o PLC nº 37/2019 foi sancionado pelo governo federal, tornando-se a Lei nº} 13.840 de 2019, publicada aos dias 6 de junho do mesmo ano, com vigor imediato. Nesta toada, a internação compulsória de usuário de drogas é, até então, medida legal no sistema jurídico brasileiro – concretizando-se mais um absurdo discriminatório no direito penal do país (BRASIL, 2019).

Esta disposição é séria e grave, observado que se trata da restrição da liberdade do indivíduo, que poderá lhe ser imposta sem que este sequer seja ouvido. Outrossim, é reflexo de que a sociedade continua trançando o caminho contrário para o combate às drogas: a argumentação é de que o confinamento irá reduzir o tráfico de drogas, porém, opostamente, apenas irá prejudicar e violar vidas, não respaldando no mercado do tráfico ilegal, que permanecerá em crescimento.

Além disto, se a problemática se trata de questão de saúde pública, é por ela quem deve ser tratada, e não pelo direito penal, que acaba ultrapassando os limites de suas atribuições e sobrecarregando, ainda mais, um sistema já esgotado. Logo, embora grande parcela da doutrina ampare a ideia de que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal é fundamental, é necessária a divergência e discussão sobre o tema (SILVA, 2016; GRECO FILHO E RASSI, 2009).

A permanência da criminalização do artigo 28 da Lei de Drogas auxilia no estereótipo que o indivíduo usuário de droga é criminoso e, consequentemente, o atrela com a figura do tráfico, através da imputação da pena e do tratamento que lhe é deferido, o que somente fomente a guerra contra às drogas. A conduta, em si, do porte de drogas para consumo social não reflete em prejuízo ao meio social em nível que seja necessário a tutela penal para sua erradicação, do contrário: se há a problemática da utilização, diante dos reflexos negativos à saúde humana, deverão haver aparatos da saúde pública, devidamente preparados, para combater a questão.

O indivíduo usuário de droga ilícita integra a vida da sociedade como qualquer outro ser humano, assim como aquele que consome droga lícita. O exercício do consumo próprio depende de sua vontade, sendo que o Estado ao, forçosamente, introduzir-se em sua esfera privada, está lhe violando os direitos à liberdade, intimidade, e, essencialmente, à vida pessoal.

Nas palavras de Rosa e Carvalho (2012, p. 20):

O Direito Penal não é o único meio para enfrentar a criminalidade. Sendo o delito um fato complexo, resultante de múltiplas causas e fatores, o seu combate deve ser estabelecido através de diversas instâncias, tanto formais como materiais. [...] Assim, temos no Brasil, uma “política” totalmente equivocada no que tange ao “combate às drogas”, posto que, ainda não se percebeu que a polícia e a justiça

(instâncias formais) têm pouca contribuição a dar no combate ao consumo de drogas, que é um problema de saúde, de educação, e não uma questão policial.

Logo, não há sentido em atacar, como linha de frente, o responsável pelo próprio consumo pessoal com o direito penal, mesmo não se tratando de imposição de pena privativa de liberdade, posto que, de qualquer maneira, estará estigmatizado perante a sociedade e os meios midiáticos como autor de ilícito penal, sendo que apenas praticou em seu favor. Outrossim, quando se refere a proteção do usuário de drogas refém de substância entorpecente de alto grau de alteração psicológica ou física, a imposição de sanção penal torna-se ainda mais ineficiente e sem propósito, logo que, doente pelo uso da droga, sequer o indivíduo irá assimilar o que está lhe sendo imposto: não lhe cabe punição; cabe tratamento.

Neste diapasão, Isaac Newton Belota Sabbá Guimarães (2007) alude que a criminalização do artigo 28 é uma fábula do legislador que acredita ser possível combater todos os males sociais através da lei penal, sem se ater ao sério estudo da criminologia e ao equilíbrio este a criminalização e descriminalização do uso. Em vista disto, é inegável que, mesmo diante da punição do consumo pessoal e do porte de drogas, não houve a diminuição de sua utilização – do contrário, se vê notório aumento, inclusive com as intensas discussões acerca da descriminalização, principalmente quanto a maconha.

Os usuários de drogas, em sua maioria, conhecem os malefícios do vício – mesmo sem possuir um conhecimento aprofundado, é de saber notório e do senso comum as mazelas que as drogas podem trazer, diante da ampla abordagem midiática – de forma que, imputar-lhe uma pena, como de prestação de serviços à comunidade, a exemplo, não irá alterar em nada sua condição de usuário e poderá, inclusive, agravá-la.

Consoante Isaac Guimarães (2007, p. 46, grifo nosso):

As “penas” a que se submeterá o infrator carecem de carga preventivo-especial. Nem conduzirão o reeducando à ressocialização, nem lhe impingirão um dever-ser de disciplina conforme à noção ético-social. Por um lado, devido ao caráter

meramente simbólico das “penas”, que ou a nada submetem o infrator, ou tornam-se, por sua natureza, inexequíveis. Não acreditamos que uma advertência

aplicada pelo Juiz ao reeducando terá efetividade para o conscientizar dos efeitos danosos provocados pelo uso reiterado de droga. E mesmo a medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (que, devido à falta de definição legal, precisará ser preenchida pela política jurídico-legal ou jurídico-jurisdicional, para lhe dar substância) não resultará proveitosa se o reeducando estiver relutante e não se interessar pelo curso.

Portanto, é fundamental uma profunda reflexão acerca dos fatores que levam estes indivíduos a utilização de drogas, não devendo a preocupação se resguardar tão somente no combate, ou seja, na seara da repressão, mas essencialmente na prevenção. Muito o que se vê é que, em busca de uma fuga da realidade, da convivência em famílias desestruturadas, das profundezas de uma depressão ou de ações inconsequentes da jovialidade, os indivíduos se rendem as drogas (GUIMARÃES, 2007).

Desta forma, mesmo em havendo conhecidas campanhas em combate às drogas em meio social, ainda há carência de um tratamento efetivo no interior de hospitais e clínicas de reabilitação, de verdadeira abordagem da temática no seio das escolas, já em tenra idade, de acompanhamento psicológico destes jovens e adultos dependentes, de estudos aprofundados sobre estas substâncias drogatícias.

O que se vê, pelo reflexo dos números carcerários e divulgação nos meios de comunicação, é que a guerra às drogas, que deveria ser combatida com políticas públicas de repressão e prevenção, está sendo diretamente enfrentada com o direito penal punitivo. Por conseguinte, as políticas públicas são deficientes e não efetivas, detém um menor orçamento para seu desenvolvimento e as penas previstas no artigo 28 são inefetivas, principalmente a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Assim, mascarar a falácia de que o bem jurídico a ser protegido com a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal é a saúde pública é permanecer com a problemática e enganar o meio social com sua função simbólica. Não se consegue, ao punir o usuário, atingir o efeito de ressocialização, prevenção ou conscientização do consumo da droga, bem como não protege a saúde pública, mas apenas se deixa de combater o problema como verdadeiramente deveria ser enfrentado.

Mover o aparato judicial, através dos Juizados Especiais Criminais, para atender esta exigência da Lei 11.343/06 é um absurdo jurídico do ordenamento brasileiro, onde ambas as partes restam prejudicadas: o judiciário que é acionado e não consegue atingir seu fim – eis que não é de sua incumbência da promoção da conscientização de caráter educativo acerca das drogas -, assim como o usuário, que permanecerá na utilização das drogas e sem o devido atendimento à sua situação.

Outrossim, é conclusivo que não é de cabimento da seara penalista tipificar condutas consideradas, tão somente, antiéticas ou imorais, se não há uma relativa afetação à convivência social. Nesta toada, Rosa e Carvalho (2012) destacam que punir o usuário por que o meio social considera sua conduta imoral não é papel do direito penal. Ainda, esta afirmação não é amparo para a instauração de um caos social, mas uma reiteração de garantias já acolhidas constitucionalmente: os direitos a liberdade, à vida privada e a dignidade humana.

Consoante Claus Roxin (2006), a harmonia da vida social só é possível através do respeito e da não violação dos contratos sociais – em havendo o cumprimento, haverá segurança e pacificidade. Todavia, nem toda violação deste contrato deverá ser punida com o direito penal, de modo que existem, a exemplo, as indenizações em plano do direito civil que não se confundem com a matéria criminal. Neste sentido, não é de responsabilidade do direito penal punir comportamentos apenas considerado imorais, que não tem o condão de caracterizar fato típico, ilícito e culpável.

Com base nestes ideais que no ano de 2015, no Supremo Tribunal Federal, foi iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que teve a Repercussão Geral reconhecida, e que busca a discussão da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, com fundamento na violação do direito a intimidade e à vida privada, constantes no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988. Todavia, o seu julgamento, anteriormente previsto para junho de 2019, encontra-se atualmente suspenso e sem previsão para retorno à pauta (SILVA, 2016).

A questão central discutida é a de que ninguém deveria ser punido pelo porte de drogas para consumo pessoal, eis que não há espaço, em matéria penal, para punição da autolesão, nem se admite a violação da liberdade e da vida privada, sendo que, muito embora a doutrina majoritária se ampare no tutelar do bem jurídico saúde pública para a defesa, é fundamental discutir a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, em prol dos direitos constitucionais e em benesse do indivíduo que não objetiva ocasionar prejuízo à terceiros ou incorrer em fato típico.

Isto posto, deverá a luta contra a utilização das drogas, como problema social, ser tratada de modo geral, iniciando por políticas públicas efetivas acerca da conscientização do

consumo e de suas consequências, amparando-se, essencialmente, no diálogo entre os indivíduos e no distanciamento da imposição da força estatal.

Em vista dos fatos expostos, é fulcral abordar o outro polêmico artigo abordado na Lei de Drogas, conforme se verifica, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O artigo 33 traz a figura do tráfico de drogas abrangendo diversas hipóteses de condutas para a caracterização da infração penal, tanto em seu caput como nos parágrafos seguintes que equiparam aqueles incorreram em outras condutas semelhantes à mesma pena do caput. Consoante Vicente Greco e Filho (2009), o crime de tráfico de drogas possui uma natureza diferenciada, posto que não atinge apenas a coletividade, mas também o individual de cada pessoa envolvida, pois aquele que receberá a droga será um sujeito passivo individual que sofrerá as consequências da conduta nociva - nesta situação, o tráfico trará um perigo que será concreto.

Os dezoito verbos, núcleos do tipo penal, visam enrijecer este tipo de infração, abarcando as mais diversas situações possíveis de caracterizam o delito. Desta forma, embora a venda seja a forma mais popular do tráfico de drogas, o transporte para este fim, a negociação, seja como permuta ou até doação, são outros exemplos da mesma prática de fato típico, ilícito e culpável.

Visto que o argumento para a existência desta tipificação é a proteção da saúde pública frente as mazelas ocasionadas pelas drogas, bem como amparo da própria integridade do indivíduo, a Lei n 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, equiparou, em seu artigo 2º, o tráfico de drogas, assim como outras infrações, a uma espécie de crime hediondo, dando maior severidade ao tratamento processual penal do agente infrator, como a possibilidade de progressão de regime prisional somente com 2/5 de cumprimento da pena para o primário e em 3/5 para o reincidente (BRASIL, 1990).

Isto posto, segundo Silva (2016), toda infração penal irá exigir algum grau de lesão a um direito protegido pela norma, ocorre que, em certos casos, a lesão é tão ínfima que não há interesse pelo direito penal em protege-la. Ocorre que, além do rigor da hediondez, na senda das doutrinas e jurisprudências majoritárias, não há o que se abordar, no âmago do julgamento da denúncia e julgamento pelo crime de tráfico de drogas, acerca do princípio da insignificância ou bagatela.

Para julgamento e processamento deste tipo penal, não há interesse do Estado na quantidade de droga apreendida na prática do tráfico de drogas, eis que o entendimento é de que, em maior ou menor quantidade, sempre haverá a violação à saúde pública e o perigo a coletividade, sendo irrelevante para o perigo abstrato do crime a quantidade do objeto material traficado.

A respeito desta temática, o Supremo Tribunal Federal continua a não aplicar o princípio da insignificância nos casos de tráfico de drogas, posto que, mesmo tendo sido o