Um olhar de humanidade pelo (des)encarceramento: As políticas e medidas

No último tópico a ser abordado, serão enfatizados três pontos essenciais para o alcance da pretensão de diminuição do encarceramento em massa feminino ocasionado pela utilização desmedida da prisão preventiva nas acusações da prática do crime de tráfico de drogas da Lei 11.343/06, quais sejam: a diminuição – e posterior erradicação – de decretos de prisões preventivas, o fomento de políticas públicas em prol das mulheres encarceradas e a legalização das drogas.

14 _{A influência também se operou na Lei de Execução Penal, eis que o artigo 112, que versa acerca da progressão} de regime da pena privativa de liberdade, teve o acréscimo do artigo §3º, que dispõe, in verbis:

§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V - não ter integrado organização criminosa.

Nota-se que esta hipótese de progressão é perfeitamente cabível nos casos de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, posto que é crime que prescinde de violência ou grave ameaça a pessoa, desde que cumpridos os demais requisitos (BRASIL, 1984).

Precipuamente, não se visualizou, na história, algum momento em que, efetivamente, a prisão tenha desempenhado as suas funções como devido, principalmente a função de ressocializar, sendo um sistema falho que permanece em tempos contemporâneos encarcerando indivíduos em condições sub-humanas.

Além disso, o cenário decadencial do sistema prisional brasileiro é de conhecimento comum – embora a sociedade, de modo geral, não saiba a real condição que esta nomenclatura “decadência” abrange neste panorama. As superlotações criam situações de sobrevivência inviáveis: saúde precária, péssimas condições sanitárias, acesso restrito ou nulo a higiene, estimulo à violência e absoluta óbice a ressocialização que se agravam, conforme anteriormente abordado, diante das especificidades do gênero feminino, principalmente quanto a gestação e maternidade no cárcere.

Logo, visto que não é possível que o sistema prisional, no estado em que se encontra, cumpra seu papel de ressocialização, é fundamental que se pensem e discutam alternativas a este cenário. Neste sentido, Borges (2018) questiona a necessidade das prisões e da permanência da estrutura do sistema criminal atual, posto que há uma insistência em um sistema falho e em crise.

Ferrajoli (2017), a partir do estudos de Hobbes e Beccaria, alude que a prisão preventiva é a prisão do indivíduo antes que sequer seja ouvido sobre aquilo a que lhe acusam, incorrendo, na grande parte das vezes, em um ato de violação da liberdade do cidadão, sem que se fixem limitações, como quanto a real necessidade de sua decretação e o cuidado quanto a sua duração.

Decretada, principalmente pela argumentação de que operou em prol da ordem pública, a prisão preventiva acaba se tornando uma execução provisória da pena e deixa de ter seu caráter cautelar de utilização em garantia do devido processo penal. Não se poderá ter uma presunção absoluta da periculosidade do indivíduo para que defira a prisão preventiva, logo que isto lhe viola princípio constitucional garantido: da presunção da inocência, que vigora até o trânsito em julgado da sentença condenatória que diga o contrário.

Nesta matriz, Aury Lopes Jr. (2012) enfatiza que, os contornos atuais da prisão preventiva, principalmente quanto ao deferimento em massa sob o fundamento da ordem

pública, tornam o instituto apenas uma forma de pena antecipada, deturpando os direitos fundamentais do indivíduo acusado, afastando-se totalmente do sentido que cautelaridade e preservação do processo que deveria ter, sendo inconstitucional que se admita a segregação de um ser humano somente com fundamento no clamor da sociedade, principalmente diante do sensacionalismo midiático que vivem os tempos contemporâneos.

Destarte, ainda que destaque Lima (2014) que o Supremo Tribunal Federal já afirmou que o clamor público, por si só, não é suficiente para a decretação da prisão preventiva, o deferimento com base somente nesta argumentação não é incomum no âmbito judicial principalmente a se tratar no âmago da imputação do crime de tráfico de drogas, que, em sua vagueza legal, é conceituado como um crime de perigo à saúde pública, em geral, e não admite o princípio da insignificância, podendo haver acusação diante de mínimas dosagens.

Isto posto, embora a Constituição Federal de 1988 autorize o instituto da prisão preventiva como parte legítima da persecução penal, conforme Ferrajoli (2017, p. 446), “toda prisão sem julgamento ofende o sentimento comum de justiça, sendo entendido como um ato de força e de arbítrio.” Assim sendo, é fulcral que o magistrado reflita, no ato da decretação, se está submetendo um indivíduo inocente a uma prisão desnecessária, eis que os dias da vida daquele que foi aprisionado preventivamente não são passíveis de devolução e não há indenização que cubra os dias que lhe forem usurpados.

Para Aury Lopes Jr. (2017), não há o que invocar, em sede de prisão preventiva, que os fins justificam os meios: trata-se de liberdade, de prisão, de seres humanos. Questiona o doutrinador se realmente há necessidade da prisão cautelar para o processo penal: a argumentação quanto à garantia da ordem pública e da ordem econômica são extremamente subjetivas, proporcionando apenas um grande lastro de possíveis arbitrariedades judiciais, pois sua conceituação traz dubiedades e inseguranças a persecução penal, e não um critério fixo para autorização da prisão.

Outrossim, quanto a riscos à tutela da prova, as medidas alternativas à prisão, presentes no artigo 319 do Código de Processo Penal, tais como a proibição de acesso e frequência a certos lugares, o recolhimento noturno, a proibição de manter contato com pessoa determinada, são instrumentos hábeis para a garantia do devido processo legal sem interferência do agente infrator e sem decretação de prisão preventiva. Ainda, conforme

destaca Aury Lopes Jr. (2017), a monitoração eletrônica, se devidamente aplicada, com maior fiscalização e vigilância, torna-se uma alternativa muito menos custosa ao Estado que a prisão preventiva.

Outra importante alternativa surge nos estudos de Ferrajoli (2017) quanto a preocupação com alteração das provas pelo acusado e a prisão preventiva como garantia da aplicação da lei penal. Quanto a primeira hipótese, é essencial que para o processamento pessoal o acusado não interfira no estado das provas. Contudo, não é necessário que diante de uma situação como esta o magistrado decrete, imediatamente, a prisão processual, seja temporária ou preventiva, uma vez que é perfeitamente possível uma detenção transitória.

Neste viés, a detenção se daria por tempo suficiente para colhimento das primeiras averiguações e provas, devendo perdurar pelo máximo de horas ou dias, mas jamais meses ou anos, como acontece na prática com a prisão preventiva. Já quanto a garantia da lei penal, diante da possibilidade de que o acusado venha a se evadir e restar na condição de foragido, Ferrajoli (2017) destaca que, em diversos casos, esta situação ocorre não pela busca pela impunidade, mas pelo medo da prisão preventiva. Todavia, neste sentido, a vigilância intensa sobre o imputado, a partir de medidas alternativas e comunicação entre os entes públicos no país, mostra-se como um meio de prevenir a fuga, bem como a localização do acusado caso ela ocorra.

Ora, se a prisão processual garantisse a aplicação da lei penal em situações de possíveis fugas, a sociedade não seria tomada por diárias notícias de fugas do interior dos estabelecimentos prisionais, sejam individuais ou em massa, o que demostra que sequer este sistema está apto para assegurar a lei nesta hipótese. Ainda, nesta toada, consoante Aury Lopes Jr. (2017), idealizar a fuga é violar a presunção da inocência do acusado, devendo o juízo atuar sobre certeza e não vidência.

Nas palavras de Ferrajoli (2017, p. 449):

O imputado deve comparecer livre perante seus juízes, não só porque lhe seja assegurada a dignidade de cidadão presumido inocente, mas também - e diria acima de tudo - por necessidade processual: para que ele esteja em pé de igualdade com a acusação; para que, depois do interrogatório e antes da audiência definitiva, possa organizar eficazmente sua defesa; para que a acusação não esteja em condições de trapacear no jogo, construindo acusações e deteriorando provas pelas suas costas.

Não obstante, é fundamental ater-se a realidade do sistema prisional brasileiro, posto que, embora este encontre-se em grave crise e, conforme o próprio Supremo Tribunal Federal, em um “Estado de Coisas Inconstitucional”, tomar a medida de simplesmente erradicar a prisão preventiva causará um pandemônio judicial e não será solução. Assim sendo, para encaminhar o país para uma evolução jurídica penal ao ponto de que não se discuta mais a necessidade de uma segregação cautelar dos acusados, é fulcral caminhar pelas medidas alternativas à prisão processual, principalmente quanto a decretação da liberdade provisória e as medidas cautelares que não encarcerem.

Diante da ocorrência de um fato típico, ilícito e culpável, certamente deverá haver uma resposta do infrator ao Estado, todavia, esta resposta deverá estar permeada de humanidade, não devendo uma visão punitivista deturpá-la ao ponto de que sejam admissíveis prisões preventivas que se estendem durantes anos, segregam famílias, destroem vínculos entre mães e filhos.

Por conseguinte, ao se referir as prisões, sejam penas ou preventivas, Foucalt (1987, p. 134) descreve que “a prisão em seu todo é incompatível com toda essa técnica da pena-efeito, da pena-representação, da pena-função geral, da pena-sinal e discurso. Ela é a escuridão, a violência e a suspeita.” Esta não é apenas a teoria: é a realidade. A dor que as prisões carregam não são sequer imagináveis pelo cidadão comum, em sua liberdade e vida cotidiana. Neste sentido, Varella (2017, p. 39) refere que “isolar a mulher na cadeia por anos consecutivos causa distúrbios de comportamento, transtornos psiquiátricos e dificulta a ressocialização [para não se dizer que torna esta ressocialização impossível].”

Deste modo, conforme destaca Hauser (2006, p. 16), amparar-se na célere premissa de que prisões são fundamentais, baseando-se em teorias do século passado para sustentar um instituto defasado, é somente objetivar uma justificação para a permanência da intervenção punitiva, e não uma busca pela ressocialização e prevenção, posto que, “a ideia de ressocialização, cujo o objetivo é o de que o autor do delito não volte a delinquir em razão de sua reeducação e reintegração à sociedade, é absolutamente incompatível com a segregação.”

Logo, antes de tudo, o olhar daqueles envolvidos na persecução penal, autoridades policiais, juízes e acusação, deverá ser humano e reconhecer o outro como humano: qual seria

o sentimento destes se fossem submetido a uma arbitrariedade penal, estando sujeitos a consequências extremas que viola seus direitos humanos, a presunção de sua inocência e seu devido processo legal? O mundo carece de olhar de empatia, em todos os seus aspectos, mas em perante a seara criminal esta questão se torna ainda mais gritante.

Portanto, além de se discutir o papel das prisões preventivas e a necessidade da constante decretação deste instituto na persecução penal, bem como a possibilidade de construção de um direito penal sem sua utilização, observado que a maior incidência penal nos dias atuais é a partir da prática do tráfico de drogas, deve-se discutir a possibilidade da legalização das drogas.

Inicialmente, é mister enfatizar que o Brasil carece de critérios objetivos e claros quanto a distinção entre o porte de drogas para uso pessoal e o tráfico, considerando pequenas quantidades para caracterização do tráfico, como 0,6 gramas de maconha e 9,3g de cocaína que levaram a condenação de Rafael Braga. Nesta toada, é fundamental que o juízo não opere distinções entre aqueles que julga: se gramas de maconha e cocaína foram o suficiente para a condenação pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/06, o que se pode esperar da apreensão de quase meia tonelada de cocaína?

Entretanto, é impossível se falar no combate ao encarceramento em massa pelo tráfico de drogas sem entrar no mérito da legalização destas substâncias. Primeiro, é crucial questionar: é efetivo combater o tráfico de drogas com o direito penal? Há trezes anos da promulgação da atual Lei de Drogas, o problema social apenas tem se agravado, restando sem solução. Valois (2017, p. 419) discorre que esta guerra só tem servido para que todas as ações possíveis sejam tomadas com base em um “tudo em favor de um bom combate às drogas.”

Consoante Borges (2018, p. 75),

É preciso pensar estrategicamente, também, em respostas que retirem as prisões do horizonte de soluções para problemas outros. Não se trata de substituição da punição, mas de fim da necessidade de punir. Esta rede passa por um sistema de saúde de boa qualidade, educação como espaço de cidadania e compartilhamento, desmilitarização, direito à habitação, saneamento, cultura, lazer e uma política de drogas que legalize o uso de substâncias.

O preconceito que permeia a área das drogas traz uma seletividade arbitrária para as drogas ilegais e legais, posto que ainda se priorizam os valores morais sejam impostos. A exemplo, a partir de diversos estudos e da legalização em estados norte-americanos, bem como no Uruguai, em 2013, com posterior regulamentação e venda pelo próprio Estado, cada vez mais se tem conhecimento dos benefícios que a maconha pode proporcionar aos seres humanos, como no tratamento dos sintomas no tratamento de doenças cancerígenas e no tratamento do glaucoma (VALOIS, 2017).

É essencial que se impulsionem os estudos sobre as drogas, longe de valores ético- morais, bem como se desmistifique o estereótipo de que o usuário da droga é criminoso e/ou violento. Nesta toada, Borges (2018) afirma que, a partir de estudos norte-americanos, constatou-se que somente 2% dos aprisionados, usuários de algum tipo de droga, cometeram crimes violentos.

Outrossim, conforme os estudos de Varella (2017), a utilização da droga advém de todo um cenário social desestruturado: carência na educação, classes marginalizadas da sociedade, família desestruturadas, falta de conhecimento das consequências, a escassez de atendimento face a dependência. Portanto, por que o Estado busca atacar as consequências e não enfrentar as causas desta problemática? Priorizar a educação, o equilíbrio entre as classes socais, os programas voltados a preservação das família e uma abordagem sobre as drogas, visando a conscientização, desde o Ensino Fundamental e o fortalecimento da saúde pública para atendimento dos dependências, buscando sua ressocialização, certamente teriam muito mais efeito no meio social que o combate repressivo e forçoso através da coerção policial e judiciária.

Não é suficiente o Estado argumentar que implementa em sua rede de saúde pública programas de atendimento ao usuário viciado, se não há efetividade e o sistema é deficiente e precário. O descaso, principalmente com os usuários de crack, conforme destaca Valois (2017) é gritante, sendo que as internações compulsórias fomentadas pelo direito penal em nada auxiliam no tratamento deste indivíduo, apenas o deixando em condições de vida sem garantias de seus direitos, com uma falsa sensação de tratamento.

Assim como as prisões preventivas, o Estado não conseguirá, em um único ato, legalizar todas as substâncias drogatícias e regulamentar sua venda, plantio e uso, mas pode (e

deve) iniciar seus primeiros passos no combate diretamente através da saúde pública e não da força penalista, proporcionando fortalecer as políticas de prevenção, desde a tenra idade, bem como fomentando os estudos acerca das drogas, principalmente quanto a maconha, que já tem grande visibilidade no cenário mundial quanto a sua legalização.

Por fim, olhares também devem ser voltados ao fomento de políticas públicas em prol do fim do encarceramento em massa, principalmente em se tratando das mulheres acusadas de tráfico de drogas que se encontram em prisão preventiva. Assim sendo, em busca de soluções para esta problemática, o Estado brasileiro participou das negociações e aprovação do tratado internacional de direitos humanos denominado de “as Regras de Bangkok”, que é voltado para o debate quanto ao tratamento das mulheres aprisionadas preventivamente e acerca da adoção de medidas alternativas a prisão, bem como a criação de políticas públicas em vista de reduzir o encarceramento feminino provisório.

As Regras de Bangkok trazem a necessidade de o Estado lidar com estas mulheres com medidas alternativas à prisão cautelar, de modo que estas não tenham seus vínculos familiares rompidos ou afastados, prezando pela sua ressocialização. Enfatiza na regra 62 a primazia de condenar as mulheres acusadas de envolvimento com crimes de drogas à prestação de serviços comunitários para o tratamento destes vícios, abrangendo as questões de traumas, prevenção e medidas despenalizadoras, centrando-se unicamente na figura feminina (BRASIL, 2016).

Neste mesmo viés, a própria Organização dos Estados Americanos (OEA), no ano 2016, emitiu um parecer com propostas de políticas públicas aos países da América Latina, inclusive ao Brasil, com o intuito de diminuir este aprisionamento massivo de mulheres como resposta às drogas. Trata-se de um guia com recomendações e propostas voltadas para reformar o encarceramento das mulheres acusadas e condenadas pelos crimes de drogas com ênfase na adoção de políticas públicas.

Segundo a OEA (2016) há um excesso no uso da prisão provisória destas mulheres acusadas de tráfico de drogas, o que apenas majora um sistema prisional já superlotado, sendo que este deveria ser a última medida a ser tomada e somente em situações que explicitam razões concretas para esta decisão, devendo o Estado sempre, primeiramente, optar por alternativas mais humanas e que não encarcerem as mulheres, levando em conta a sua

vulnerabilidade social e econômica, sua responsabilidade com seus dependentes, a sua participação de menor importância no tráfico, a situação de dependente, como usuária, a quantidade apreendida e outras vulnerabilidades que possa apresentar, como, a exemplo, por idade, etnia, escolaridade.

Portanto, o que verifica diante dos estudos até aqui realizados, é que há a perpetuação de um encarceramento em massa das mulheres acusadas por tráfico de drogas, principalmente na situação de prisão preventiva, onde estas aguardam, sem ter tempo determinado, o desfeche da ação penal, enquanto medidas alternativas e políticas públicas podem ser adotadas para reverter esta situação de visível abuso e discriminação, optando-se por alternativas mais humanas e que desencarcerem estas mulheres, sempre priorizando a luta contra os fatores de causas da ocorrência destes fatos típicos e não as suas consequências, bem como enaltecendo do direito fundamental à vida destas mulheres e de seus filhos.

CONCLUSÃO

O presente trabalho monográfico abordou o instituto da prisão preventiva e o encarceramento em massa feminino pela acusação de envolvimento com o crime de tráfico de drogas, a partir do uso desmedido desta medida cautelar penal. Logo, após o estudo e a exposição dos resultados provenientes da pesquisa, é possível constatar que as mulheres, ainda em tempos contemporâneos, sofrem de intensa discriminação de gênero, em ventura da cultura sexista e patriarcal construída historicamente, restando ainda mais subjugada no sistema prisional que, não garantindo o mínimo básico para a substância humana, agrava o machismo e viola os direitos femininos.

Destarte, conhecer a medida cautelar da prisão preventiva e as possibilidades de sua aplicação na persecução penal é abrir os olhos para as arbitrariedades operadas no cenário jurídico brasileiro, a partir das indefinições legislativas e expressões duvidosas que emanam dubiedade, como é o fundamento da ordem pública, que deixa margem para discricionariedades judiciais e impetrações de abusos sobre as mulheres encarceradas. Isto posto, é conclusivo que a ressocialização, que deveria ser o principal objetivo das prisões, é inconcebível em um panorama de reiteradas violações contra a dignidade humana.

Logicamente, discorrido acerca da ineficácia da prisão preventiva, se verifica que a medida está sendo sido utilizada tão somente para passar a falsa sensação de cumprimento do dever de punir do Estado, quedando-se o sistema penitenciário em uma superlotação desmedida e aterradora, condenando ainda mais a aplicação do direito penal no país, principalmente se observado que esta cautelar tem sido utilizada, amplamente, para o combate de questão de saúde pública e não de matéria criminal.

A partir dos fatos e das análises, é visível que a guerra às drogas nunca foi solucionada pelo direito penal, tendo o consumo e a traficância apenas progredido ao longo dos anos, especialmente em se tratando do envolvimento das figuras femininas que, marginalizadas na sociedade, em classes baixas, jovens e negras, não veem outra alternativa