Proteção ao Trade Dress e o Direito da Moda

132_{BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. AC}

0006882- 24.2012.8.26.0562. Rel. Des. Ricardo Negrão. Data de publicação: 22 set. 2014. Disponível em:

<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6093362&cdForo=0&vlCaptcha=pfeaj>. Acesso em: 13 nov. 2016.

133

BRASIL. Lei nº 9279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade

industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240>. Acesso em: 13 nov.

2016.

134

Como aludido no início deste trabalho, não há no Brasil legislação específica que trate acerca da proteção ao conjunto-imagem de um serviço ou produto. Ainda assim, é relativamente comum haver litígios envolvendo trade dress, os quais tendem a ser solucionados por meio de dispositivos que regulamentam a concorrência desleal, conforme afirma Denis Barbosa:

O trade dress – que no nosso sistema não tem proteção por exclusiva, mas apenas pelos mecanismos da concorrência desleal, constitui-se no elemento significativo constituído pela totalidade significativa do objeto simbólico exercitado na prática de mercado como produto ou serviço.135

Como já citado, o trade dress de uma empresa vai além de como sua marca se apresenta fisicamente. Inclui, por exemplo, o modus operandi do estabelecimento comercial e seu aviamento. Em se tratando da indústria da moda, a identidade visual e logística de um produto ou serviço é de grande valia para a consolidação de seus consumidores. No entanto, a

usênci u “ gist ” institut b c nt s su i l çã , u z qu ,

teoricamente, não se estaria negligenciando ou desrespeitando quaisquer indícios de registro perante o INPI.

Ressalte-se que, mesmo que os elementos isolados sejam passíveis de proteção ou, ainda, sejam de conhecimento geral ou vulgarizado quando analisados de forma apartada, é a combinação que corresponderá ao trade dress. Na legislação norte-americana, como apresentado no capítulo anterior, há menção específica ao instituto em comento e, por consequência, previsão de proteção, desde que caracterizada a sua significação secundária.136No Brasil, no entanto, não há de se falar em secondary meaning, sendo necessária a comprovação pela empresa de possível desvio de clientela e de danos devido à reprodução de seu conjunto-imagem por terceiros.

Um dos primeiros casos de Fashion Law em que se foi mencionada a reprodução indevida de trade dress no Brasil ocorreu em São Paulo, em ação envolvendo a grife de roupas infantis Bonpoint (parte autora) e a Boutique Monne. Na situação, a replicação do conjunto de designs da demandante pela ré foi reconhecida pelo juízo. Em fase recursal, a requerida alegou que os modelos indicados como copiados sequer seriam passíveis de registro, uma vez que não satisfaziam a condição de originalidade necessária aos desenhos industriais. Ainda assim, o acórdão manteve o teor da sentença, condenando a Boutique

135_{BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária. 2011. Disponível}

em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2016.

136_{ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Lanham Act. Disponível em: <}

Monne à imediata abstenção nas vendas dos artigos replicados e ao pagamento de indenização por danos:

Aliás, corrobora a ocorrência de efetiva prática ilícita de imitação ao conjunto- imagem pela requerida o elevado número de produtos em que se nota a absoluta similitude com os modelos desenhados e comercializados pela requerente. Malgrado aduza a requerida não haver proteção a padrões fabris de domínio público, a hipótese se cuida da reprodução de peças, estampas e cortes específicos [...]. No tocante aos danos materiais, sua existência é questão que não se discute. A conduta daquele que se utiliza, indevidamente, de criação ou desenho industrial desenvolvido por outrem causa, por si só, prejuízo decorrente do próprio ato ilícito [...].137 (grifou- se)

Assim, a reprodução do trade dress de terceiro, ainda que não seja tão explícita quanto à replicação exata da marca do estabelecimento, é entendida como apta a causar

c nfusã c nsu i . É, c t , u “có i qui ”. D st t , a lacuna

legislativa não impede o ingresso de empresas lesadas à Justiça, visando à proteção do conjunto de seus produtos e serviços, como o exposto pela Revista Época, na imagem simplificada a seguir.

Figura 06 – Três casos brasileiros envolvendo o trade dress

Fonte: Revista Época, 2010.

137

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 36ª Vara Cível. . . -00. Rel. Des. Vito Guglielmi. Data de publicação: 02 out. 2008. Disponível em: < https://pt.scribd.com/doc/100718052/Acordao- Trade-Dress-Bonpoint-CR-5940034700-SP-02-10#fullscreen>. Acesso em: 15 nov. 2016.

Em atenção ao tema desta monografia, faz-se pertinente mencionar o primeiro caso citado pela figura 06. A Calypso Bay Arrendamento de Marcas e Patentes Ltda., titular da marca Mr. Cat, ingressou com ação contra a empresa detentora da marca Mr Foot (Calçados Pina Ltda.) e Vipi Modas, licenciada para a utilização da Mr. Foot. Na situação, além de serem do mesmo ramo de atividade, o estabelecimento comercial da ré muito se assemelhava ao da parte autora, incluindo a forma que os calçados eram dispostos nas prateleiras, as cores da mobília e o design interno da decoração. Ainda que não estivesse caracterizada a violação à marca registrada (Mr. Cat), o juízo entendeu que o conceito de concorrência desleal é suficientemente extensivo para incluir todas as ações que empregam meios fraudulentos de desvio de clientela. Assim, a ré foi condenada à abstenção da atividade comercial, bem como ao pagamento de indenização por prejuízos advindos de sua prática.138

É forçoso salientar que, mesmo com exemplos tão recentes, a ausência de regulamentação específica que tutele o instituto em comento é uma ameaça ao princípio da segurança jurídica. Não há a garantia de exigibilidade de direito certo, estável e justificado por uma norma139. Desse modo, patentes, registro de desenhos e marcas registradas, não sendo suficientes para a proteção efetiva da Propriedade Industrial de artigos de moda, recorre-se à adaptação da legislação a casos que em primeiro momento não foram previstos.

O conjunto-imagem é protegido no caso concreto por meio da coibição de práticas que remetam à concorrência desleal, em desfavor de determinado réu, como nos exemplos aqui expostos. Ainda que, até então, seja um paliativo bem sucedido, o trade dress tem uma abordagem muito recente no Brasil e seu desconhecimento, bem como a ausência de seu registro, abrem precedentes para que marcas de moda realizem cópias de forma velada.