Embora a lei cada vez mais assegure as ferramentas necessárias ao regular exercício das responsabilidades parentais e à proteção dos direitos e interesses dos menores, a verdade é que não é de todo possível evitar que o incumprimento e/ou violação daquelas ocorra. Com efeito, com mais frequência do que seria desejável, condutas perversas que (infelizmente) provêm do seio familiar, ameaçam o sentimento de infância daquelas crianças, pelo que cabe ao sistema jurídico, na esteira do dever postulado pelo princípio da proteção da infância,
consagrado no art. 69.º, da CRP133, proteger as “[…] pessoas mais frágeis em razão da idade
(crianças, jovens e idosos), quando os seus interesses não possam ser, ou não sejam,
adequadamente acautelados no quadro do vínculo da filiação”134.
131 Vide, «Abandono…, cit. p. 18. A corroborar este entendimento, João Ferraz CARREIRA, «As Situações de Perigo e as Medidas e Protecção» in
Direito Tutelar de Menores. O Sistema em Mudança – 5., Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pp. 25 a 37, p. 26, entende, “[a] noção legal de “situação de perigo” abrange, assim, um conjunto de situações muito variadas que vão desde a criança agredida fisicamente, à privada de afecto na família, à criança ou jovem violentado sexualmente, àquela que se prostitui ou que consome, com gravidade, estupefacientes, à que se alcooliza, à que é absentista escolar porque é chamada a trabalhar para sustentar pais e irmãos, à que mendiga por ordem de quem tem a sua guarda, etc.”. No mesmo sentido, Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação…, cit., pp. 80 ss. Em sede jurisprudencial, o nosso destaque vai para o
Acórdão do TRL, de 02/07/2013 (Teresa de Sousa Henriques), proferido no âmbito do processo n.º 2325/08.8TbCSC.L1-1, consultado em julho de 2015, “[s]ão susceptíveis de pôr em perigo a criança ou jovem não só os comportamentos dos pais que se consubstanciem em maus- tratos (físicos ou psicológicos) ou negligência, mas também podem consubstanciar um perigo concreto para a criança ou jovem, designadamente, para a sua formação e educação, o insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso”.
132 A propósito da destrinça entre “situações de perigo” e “situações de risco” (expressão utilizada no art. 5.º, al. c), da LPCJP), Idem, p. 28,
“[n]aturalmente, até porque é difícil conceber uma sem a outra, as situações de urgência são situações de perigo mas de um perigo específico. Específico quanto à sua inserção temporal (exige-se que o perigo seja actual ou eminente, afastando-se, assim, as situações de perigo longínquo ou, até, de perigo meramente hipotético) e específico ainda quanto aos bens jurídicos em causa (só estaremos perante uma situação de urgência quando em causa estiver a vida ou integridade física da criança ou do jovem enquanto bens jurídicos susceptíveis de defesa)”.
133 Este princípio geral é reforçado pelo já mencionado art. 19.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança, “[o]s Estados Partes tomam
todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educativas adequadas à protecção da criança contra todas as formas de violência física ou mental, dano ou sevícia, abandono ou tratamento negligente; maus tratos ou exploração, incluindo a violência sexual, enquanto se encontrar sob a guarda de seus pais ou de um deles, dos representantes legais ou de qualquer outra pessoa a cuja guarda haja sido confiada”.
134 Cfr. Jorge Duarte PINHEIRO, O Direito…, cit., p. 387. Na esteira do que vimos a evidenciar, este autor destaca “[a] concepção moderna da
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Definidas que se encontram as situações passíveis de consubstanciarem maus tratos a crianças e, por isso, de fazerem funcionar o conceito de “criança em perigo”, importa agora analisar as medidas legais ao dispor para assegurar a sua proteção.
A este propósito, nunca é demais relembrar que a intervenção estatal na esfera das relações familiares e, concretamente, no âmbito das responsabilidades parentais, apenas é justificável naqueles casos em que não só a criança se encontre em perigo como ainda não exista qualquer outra forma de, no seio familiar, os seus direitos serem tutelados.
A tutela estatal é, por isso, uma tutela subsidiária, que deve respeitar os princípios orientadores previstos no art. 4.º, da LPCJP, entre os quais se encontram o já aclamado princípio do superior interesse da criança (al. a)135), o princípio da privacidade (al. b)136), o
princípio da intervenção precoce (al. c)137), o princípio da intervenção mínima (al. d)138), os
princípios da proporcionalidade e atualidade (al. e)139), o princípio da responsabilidade parental
(al. f)140), o princípio da prevalência da família (al. g)141), o princípio da obrigatoriedade da
informação (al. h)142), o princípio da audição obrigatória (al. i)143) e participação e o já mencionado
princípio da subsidiariedade (al. j)144)145.
das características das fases próprias do seu desenvolvimento”, repercute-se na construção dos chamados “direitos da criança”; construção que pressupõe a necessidade de conferir uma protecção especial àqueles que têm menos de 18 anos de idade” (pp. 387 e 388).
135 “[…] a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida
a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto”.
136 “[…] a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem deve ser efectuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da
sua vida privada”.
137 “[…] a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida”.
138 “[…] a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos
direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo”.
139 “[…] a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a
decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade”.
140 “[…] a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem”.
141 “[…] na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou
que promovam a sua adopção”. A este propósito, realça Maria Clara SOTTOMAYOR, Regulação…, cit., p. 81, “[a] separação da criança das
pessoas que, independentemente dos laços biológicos, desempenharam a sua função parental, causa às crianças danos psicológicos e de saúde mental, como depressões, fúrias violentas, adaptação superficial às outras pessoas, angústias, risco de instabilidade afectiva ou fuga, assim como a experiência de um sofrimento emocional e um retrocesso no desenvolvimento, que os Tribunais têm de considerar nas suas decisões. A criança é uma pessoa e não uma cidadã de segunda categoria ou um ser inanimado, sem sentimentos e vontade própria”.
142 “[…] a criança e o jovem, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus
direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa”.
143 “[…] a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou
pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos actos e na definição da medida de promoção dos direitos e de protecção”.
144 “[…] a intervenção deve ser efectuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria de infância e juventude, pelas comissões
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Ora, sendo certo que, nos termos do art. 6.º, da LPCJP, a legitimidade para a promoção de qualquer medida de proteção pertence às entidades com competência em matéria de
infância e juventude146, às CPCJP’s147148 149, e aos Tribunais150, importa, pois, enunciar e explicar o
145 Para uma análise mais aprofundada acerca destes princípios, vide, entre outros, Manuel Guedes VALENTE e Nieves Sanz MULAS, Direito De
Menores. Estudo Luso-Hispânico Sobre Menores Em Perigo e Delinquência Juvenil, Âncora Editora, 2010, pp. 57 ss.
146 Cfr. art. 7.º, da LPCJP, “[a] intervenção das entidades com competência em matéria de infância e juventude é efectuada de modo consensual
[vide, nota de rodapé n.º 133] com os pais, representantes legais ou com quem tenha a guarda de facto da criança ou do jovem, consoante o caso, de acordo com os princípios e nos termos do presente diploma”.
147 Cfr. arts. 8.º, e 12.º ss, da LPCJP, “[a] intervenção das comissões de protecção de crianças e jovens tem lugar quando não seja possível às
entidades referidas no artigo anterior actuar de forma adequada e suficiente a remover o perigo em que se encontram”, e constituem “[…] instituições oficiais não judiciárias com autonomia funcional que visam promover os direitos da criança e do jovem e prevenir ou pôr termo a situações susceptíveis de afectar a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento integral”. Quanto às possibilidades de intervenção destas entidades, o art. 93.º, daquele diploma aponta a “solicitação da criança ou do jovem, dos seus pais, representante legal ou das pessoas que tenham a sua guarda de facto” e “por sua iniciativa, em situações de que tiverem conhecimento no exercício das suas funções”.
148 Salvaguardamos, contudo, que nos termos do art. 9.º, da LPCJP, a intervenção das CPCJ’s e das entidades com competência em matéria de
infância e juventude depende do consentimento expresso dos pais, do representante legal ou da pessoa que tenha a guarda de facto, pelo que a intervenção, nestes termos, consubstancia um acordo. A acrescer, atento o disposto no art. 10.º, do mesmo diploma, é ainda necessário a não oposição da criança ou jovem com idade superior a 12 anos (n.º 1), sendo, porém, certo, que havendo oposição, sempre terá de se avaliar da sua relevância “de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção” (n.º 2). Na ausência de consentimento, tomam-se as providências descritas no art. 95.º, remetendo-se o processo para o MP com competência. Não obstante, se existir perigo atual ou iminente para a vida ou integridade física da criança ou jovem, os arts. 91.º, e 92.º, expressamente determinam, mesmo neste caso de ausência de consentimento/oposição, a obrigatoriedade da adoção das medidas adequadas para a sua proteção imediata, medidas estas que se incluem no âmbito dos procedimentos de urgência, nos quais intervêm o tribunal e as entidades policiais, devendo a decisão ser proferida no prazo de 48horas.
149 A este propósito, merece especial destaque o papel do MP quando considere que a decisão tomada pela CPJP é ilegal ou inadequada à
promoção dos direitos ou à proteção da criança ou do jovem. Isto porque, nos termos do art. 72.º, n.º 2, da mesma Lei, cabe ao MP acompanhar a atividade das CPCJ’s, com vista a apreciar a legalidade e a adequação das decisões (cfr. art. 76.º, desse diploma), a fiscalização da sua atividade processual e a promoção dos procedimentos judiciais adequados, fiscalização esta que se exerce mediante a análise das comunicações efetuadas pelas CPCJ’s, nos termos do art. 68.º. Assim, no cumprimento da sua obrigação de promoção e defesa dos direitos das crianças e jovens em perigo (art. 72.º, n.º 1), o MP deve requerer a abertura do processo judicial sempre que a) tenha conhecimento das situações de crianças e jovens em perigo residentes em áreas nas quais não se encontre instalada qualquer CPCJ, b) recebidas as comunicações da CPCJ, nos termos do art. 68.º, e c) requeira a apreciação judicial da decisão de aplicação de medida de promoção e proteção pela CPCJ. Para maiores desenvolvimentos acerca desta relação intervencionista do MP no âmbito de atuação das CPCJ’S, vide, Rui do CARMO, «As Comissões de Protecção de Crianças e Jovens – Notas Sobre a Intervenção do Ministério Público», Lex Familiae, Ano 1 – n.º 2 – 2004, pp. 35 a 42. Em específico, no que respeita ao papel do MP em sede da LPCJP, vide, Gonçalo de Melo BREYNER, «O Ministério Público e a Protecção das
Crianças e Jovens» in Direito Tutelar…, cit., pp. 59 a 69.
150 Os casos de intervenção dos tribunais – intervenção judicial – vêm previstos no art. 11.º, als. a) a g), conjugado com os arts. 100.º ss, da
LPCJ. Pertencendo a iniciativa processual ao MP (art. 105.º, n.º 1), não se encontra excluída a possibilidade de os pais, o representante legal, as pessoas que tenham a guarda de facto ou a criança ou jovem em perigo com idade superior a 12 anos requererem a intervenção do Tribunal se, após 6 meses de a CPCJ ter tomado conhecimento da situação, não houver sido proferida qualquer decisão. Este processo tem sempre natureza urgente (art . 102.º), e encontra-se vinculado ao princípio do contraditório, expressamente previsto no art. 104.º, do qual é também corolário o aludido princípio da audição da criança. O ideal será, portanto, alcançar-se uma decisão negociada (art. 112.º) entre as partes, sem prejuízo de, na falta daquele acordo, e produzida a prova necessária (arts. 114.º a 119.º), a decisão final ser tomada pelo juiz. Acerca da tramitação deste processo, leiam-se, entre outros, Carlos Jorge PORTELA, «A Decisão no Processo de Promoção e Protecção» in Cuidar da Justiça…, cit., pp. 263 a
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alcance de cada uma dessas medidas. O art. 35.º, do diploma sob análise, enumera as seguintes medidas legalmente admissíveis: apoio junto dos pais, apoio junto de outro familiar, confiança a pessoa idónea, apoio para a autonomia de vida, acolhimento familiar, acolhimento em instituição e, ainda, a confiança a pessoa selecionada para a adoção ou a instituição com vista a futura adoção151.
Não obstante, antes de passarmos à caracterização de cada uma destas medidas, mostram-se necessários alguns esclarecimentos de caráter geral. Assim, em primeiro lugar, previamente à adoção de qualquer uma delas, há que levar em conta que a Lei prevê, expressa e inequivocamente, as suas finalidades, isto é, as condições que legitimam da sua aplicação; nesse sentido, o art. 34.º, da LPCJ, estabelece como fim daquelas medidas: i) afastar o perigo em que as crianças se encontrem (al. a)); ii) proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral (al. b)) e, iii) garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de
qualquer forma de exploração ou abuso (al. c))152.
De seguida, importa distinguir entre medidas a executar no meio natural de vida e medidas a executar em regime de colocação. Enquanto aquelas, como o próprio nome indica, se destinam a ser efetivadas no contexto familiar em que a criança se insere, portanto, dentro do
seu “habitat” natural, com vista a restabelecer a ordem e a segurança na família em causa153,
estas pressupõem já situações que, por serem mais gravosas, impossibilitam a manutenção da inserção da criança naquela família, pelo que se opta pelo seu afastamento daquele ambiente nocivo e consequente inserção num ambiente tido por mais saudável. No âmbito do primeiro
151 Note-se que a ordem pela qual se encontram elencadas as medidas não é aleatória; pelo contrário, a ordem seguida nas als. a) a g) do n.º 1
do art. 35.º, corresponde à ordem de preferência e/ou prevalência a seguir na eventualidade de ser necessário proteger alguma criança ou jovem. Neste sentido, Tomé d’Almeida RAMIÃO, Lei…, cit., p. 60. Aliás, este entendimento vai de encontro ao que supra se referiu acerca dos
princípios que orientam a aplicação destas medidas pois que, como vimos, devem sempre privilegiar-se as medidas que requeiram o mínimo de intervenção/alteração no seio familiar, de modo a respeitarem-se os princípios da proporcionalidade, da intervenção mínima e da prevalência da família. Nas palavras de Rosa CLEMENTE, «Respostas sociais e institucionais: recursos disponíveis» in Direito Tutelar de Menores. O Sistema em
Mudança – 5., Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pp. 47 a 58, p. 48, “[…] resulta claro que o legislador adoptou um sistema de protecção novo, moderno, privilegiando de forma peremptória, até à exaustão todas as soluções que viabilizem a permanência da criança e do jovem no seu contexto sócio-familiar, implicando e responsabilizando [a] comunidade e família directamente”.
152 Verificamos, pois, que a tutela legal se reveste de natureza relativa e, simultaneamente, preventiva.
153 Estas medidas têm a duração estabelecida no acordo ou na decisão judicial, sendo que a sua duração não poderá ir além de um ano, com a
exceção prevista no art. 65,º, n.º 2, in fine, da LPCJP, nos termos do qual, poderá aquele período ser prorrogado até 18 meses se o interesse da criança ou do jovem o aconselhar e, no caso das medidas de apoio junto a outro familiar ou de confiança a pessoa idónea, desde que se mantenham os consentimentos e os acordos legalmente exigidos.
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grupo de medidas, incluem-se as previstas nas als. a) a d) e, no âmbito do segundo grupo, as medidas previstas nas als. e) e f).
Por fim, independentemente do tipo de medida em causa, certo é que cada uma delas pode, antes de dotada de natureza definitiva, ser aplicada com caráter provisório, em conformidade com o teor dos arts. 35.º, n.º 2, e 37.º, da LPCJP. Assim, sempre que nos
encontremos perante uma situação de emergência154, ou quando se proceda ao diagnóstico da
situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente, será possível aplicar provisoriamente uma daquelas medidas, sendo, porém, certo, que esta aplicação não poderá prolongar-se para além de seis meses.
Vejamos, então, em que consiste cada uma das referenciadas medidas de intervenção.
a) Apoio junto dos pais
Esta medida vem prevista no art. 39.º, da LPCJP, integrando, como se referiu, uma medida a executar no meio natural de vida. De acordo com o disposto naquele preceito, consiste “[…] em proporcionar à criança ou jovem apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica”. Ora, este objetivo é cumprido através da intervenção juntos dos
pais, colaborando com eles e prestando-lhes auxílio e formação155 no sentido de os habilitar com
as competências indispensáveis ao afastamento dos perigos e à assunção das suas responsabilidades.
Esta é a medida por excelência adotada nos processos de proteção e promoção, quer no âmbito das CPCJ’s, quer no âmbito judicial. Com efeito, se analisarmos as decisões jurisprudenciais nesta matéria, logo verificamos que, mesmo nos casos mais extremos, em que é aplicada à criança a medida da confiança para futura adoção, os tribunais tendem a esgotar previamente a viabilidade desta medida de apoio junto dos pais.
154Sobre o conceito de “situação de emergência”, vide João Ferraz CARREIRA, «As Situações…, cit., p. 30, e Acórdão do TRC, de 22.01.2013
(Albertina Pedroso), proferido no âmbito do processo nº 811/12.4TMCBR-A.C1, consultado em julho de 2015.
155 Os pais podem, nos termos do disposto no art. 41.º, do mesmo diploma legal, usufruir de um programa de educação parental, que visa
proporcionar-lhes formação no que respeita ao conteúdo e ao melhor modo de exercício das responsabilidades parentais. Para uma análise estatística, bem como uma análise detalhada acerca da natureza destes programas, do seu impacto e estatísticas sociológicas, sugerimos a leitura de Inês Mendes COUTINHO, Maria João SEABRA-SANTOS e Maria Filomena GASPAR, «Educação Parental…, cit., e Ana Nunes de ALMEIDA, Isabel Margarida ANDRÉ e Helena Nunes de ALMEIDA, «Sombras…, cit.
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b) Apoio junto de outro familiar
Esta é uma medida que vem prevista no art. 40.º, da LPCJP, e que, em bom rigor, apenas se distingue da anterior pelo facto de a criança ser entregue a um outro familiar que não o progenitor e de o apoio ser prestado perante esse familiar. De todo o modo, mantêm-se os pressupostos e o campo de atuação previstos para a medida de apoio junto dos pais, sendo,
porém, óbvio, que apenas se justifica nas situações em que a anterior não se apresente viável156.
c) Confiança a pessoa idónea
De acordo com o art. 43.º, da LPCJP, esta medida “[…] consiste na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de uma pessoa que, não pertencendo à sua família, com eles
tenha estabelecido relação de afectividade”. Nestes casos, a pessoa em questão157, por
evidenciar já o desenvolvimento de alguns laços com criança, e esgotadas as duas possibilidades anteriores, será um eventual candidato à futura adoção, na eventualidade de ser esse o caminho a seguir158.
d) Apoio para a autonomia de vida
A medida de apoio para a autonomia de vida, consiste, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 45.º, n.º 1, da LPCP, em “[…] proporcionar directamente ao jovem com idade superior a 15 anos apoio económico e acompanhamento psicopedagógico e social, nomeadamente através do acesso a programas de formação, visando proporcionar-lhe condições
156 Cfr. Acórdão do TRL de 29/04/2014 (Maria do Rosário Gonçalves), proferido no âmbito do processo n.º 2454/13.6TBVFX.L1-1, consultado
em julho de 2015, “[h]á que privilegiar a integração familiar perante a institucionalização, ou seja, dar primazia às relações biológicas, quando há um mínimo de garantia que as mesmas não sejam perniciosas para a criança, satisfazendo os seus interesses, quer em termos afectivos, quer em termos de um harmónico desenvolvimento educacional, sem perigo para a sua vida ou integridade física”. Em sentido idêntico, o Acórdão do