4 DIFERENÇAS ENTRE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
4.3 Quanto aos limites objetivos
Outra diferença marcante entre a responsabilidade tributária prevista no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional e a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50 do Código Civil reside nas respectivas extensões objetivas. Ao analisar o mencionado o inciso III do artigo
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135, Hugo de Brito Machado (2011, pp. 161-162) faz uma importante advertência quanto ao seu aspecto redacional:
É importante notar-se que a responsabilidade dos sócios- gerentes, diretores e administradores de sociedades, nos termos do art. 135, III, do CTN, é por obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Poder-se-ia, assim, sustentar que a obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente praticados. O próprio nascimento da obrigação tributária já teria de ser em decorrência de atos irregulares. Misabel Abreu Machado Derzi possui o mesmo entendimento, conforme se observa nas notas à obra Direito Tributário Brasileiro, de Aliomar Baleeiro (2007, p. 756), ao tratar do inciso III do artigo 135 em questão:
O ilícito é assim prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação (mas exterior à norma tributária) e não posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo. A lei que se infringe é a lei comercial ou civil, não a lei tributária, agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte.
Em interessante reflexão, Luís Eduardo Schoueri (SCHOUERI, 2012, p. 538) explica, por sua vez, que prefere acreditar que a expressão “resultantes”, prevista no mencionado inciso III do artigo 135, denota a ocorrência de um ato/fato jurídico complexo, composto por três aspectos: (i) um ato praticado com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos (ato ilícito); (ii) o fato jurídico tributário (lícito); e (iii) uma relação de causalidade entre o ato ilícito do responsável e o fato lícito, concluindo, em seguida, que:
(…) essa interpretação não é a que se verifica na jurisprudência, no caso de dissolução irregular, em que a responsabilidade pelo pagamento dos tributos devidos pela sociedade é atribuída aos administradores, sem que fique demonstrada a relação de causalidade entre a dissolução
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irregular (ilícito societário) e os fatos jurídicos tributários imputados à sociedade.
Assim, de acordo os entendimentos acima, construídos sobre o mandamento legal em questão, o legislador prescreveu que somente os débitos resultantes do ato irregularmente praticado podem ser imputados ao responsável, que o praticou. Essa linha de raciocínio conduz à conclusão de que a prática do ato irregular deve ser anterior (ou, no mínimo, concomitante) ao fato imponível da relação jurídico-tributária, já que a obrigação tributária deve decorrer do ato irregular.
Renato Lopes Becho (2012, p. 136) cita um exemplo que pode ilustrar perfeitamente o entendimento em questão, caracterizado pela concessão de fianças ou avais, pelo administrador, em nome da sociedade, sem que o estatuto lhe permita:
Como é sabido, a concessão de fianças ou avais é lícita. Mas, nas sociedades anônimas, pode contrariar seus estatutos. Essa violação estatutária terá efeitos fiscais, como, por hipótese, a incidência de algum tributo que tenha por fato gerador (fato imponível) justamente as fianças ou avais. No caso da desconsideração da personalidade jurídica, diferentemente, a prática do ato irregular pode ser anterior, concomitante ou posterior ao fato imponível da relação jurídico-tributária, pois a sua aplicação exige somente a prática de um abuso na utilização da pessoa jurídica, decorrente de ato de sócio ou administrador, em nome da sociedade, com a verdadeira finalidade de locupletar-se ilicitamente em detrimento de outrem, independentemente da correlação temporal desse ato em relação à obrigação contraída, cujos efeitos serão estendidos ao patrimônio do sócio ou administrador infrator.
Assim, também por essas razões, é possível concluir que a responsabilidade tributária e a desconsideração da personalidade jurídica são institutos que, apesar das semelhanças, não se confundem.
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CONCLUSÃO
A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro, considerado de fundamental importância para o desenvolvimento de atividades econômicas e, consequentemente, para o progresso da economia nacional, na medida em que limita eventuais prejuízos decorrentes do possível insucesso àquele que resolve investir no mercado de produção e distribuição de bens e serviços. Contudo, tal princípio não é absoluto, pois, da mesma forma em que foi criado como regra de direito, foi igualmente excepcionado em determinadas hipóteses legais.
Uma das formas que o Estado encontrou para superar a mencionada autonomia patrimonial é por meio da desconsideração da personalidade jurídica. Surgida na jurisprudência inglesa dos Séculos XIX e XX, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pela jurisprudência pátria, que a justificava com base na “equidade”. Logo foi acolhida pela doutrina nacional, que lhe atribuiu natureza principiológica.
Contudo, fiel ao sistema latino-germânico do direito, o legislador pátrio houve por bem positivá-la em diversos diplomas normativos. Dentre os diplomas em que foi positivada, destaca-se o artigo 50 do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
O artigo 50 em questão é considerado uma cláusula geral do direito, cujas disposições são aplicáveis, pois, em todos os subsistemas do direito, inclusive no tributário, como meio para resguardar os legítimos direitos e interesses do Estado-fisco, quando na posição de credor.
Aliás, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário se justifica, inclusive, em função da natureza não negocial (decorrente de imposição legal) do crédito tributário, pois, ao contrário dos créditos negociais, não tem o Estado como se precaver de eventuais inadimplementos por meio da cobrança ao maior dos adimplentes como forma de compensação.
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Atualmente, com exceção das hipóteses reguladas por legislações específicas (Consolidação das Leis do Trabalho, Código de Defesa do Consumidor, etc.), a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pressupõe, nos diversos subsistemas do direito não especificamente regulados, a caracterização de seus pressupostos (abuso da personalidade jurídica pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial), com a demonstração da efetiva intenção de frustrar os legítimos direitos e interesses do credor.
O legislador brasileiro adotou, assim, no artigo 50 em questão, aplicável ao direito tributário, a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, cuja aplicação depende do elemento anímico (abuso da personalidade jurídica), consistente no desvio de finalidade ou na confusão patrimonial. Não basta, assim, para a aplicação dessa teoria, inclusive no direito tributário, o mero inadimplemento não doloso da obrigação.
Assim, ao contrário do quanto afirmado na Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo o encerramento irregular de estabelecimento pode dar ensejo à aplicação da desconsideração, caso não demonstrada a intenção deliberada de frustrar os interesses do credor, conforme entende essa mesma Corte.
Em verdade, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica tem sido tomada como a ultima ratio para a satisfação dos direitos do credor. Esse entendimento é de fundamental importância no direito tributário, pois são conhecidas as constantes tentativas do Estado-fisco de obter, nem sempre por vias juridicamente legítimas, a satisfação de seus interesses.
Apesar de a desconsideração da personalidade jurídica não possuir um prazo legal para a sua aplicação, podendo ser utilizada, assim, de acordo com a jurisprudência, a qualquer momento, deve-se considerar as peculiaridades do direito tributário, de que a decadência e a prescrição extinguem o crédito tributário.
Assim, acaso extinta a obrigação tributária pela decadência ou pela prescrição, não há como aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Dito de outro modo, desde que não extinto o crédito, pode o credor, Estado- fisco, valer-se da mencionada desconsideração.
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No âmbito processual, apesar de a jurisprudência atual não reconhecer a necessidade de prévia atividade cognitiva do magistrado, de que participem, em contraditório, o sócio, administrador e pessoa jurídica para a desconsideração da personalidade jurídica, bastante, de acordo com o atual entendimento, um simples despacho, tal circunstância, que sempre foi objeto de severas críticas, foi corrigida pelo Novo Código de Processo Civil que entrará em vigor.
O referido código processual, além de exigir a instauração de um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que pode ocorrer de forma incidental em processo de execução, inclusive fiscal, garante a prévia citação do sócio ou administrador, a instrução do processo, com o oferecimento de todos os meios de prova admitidos, bem como a paralisação dos atos executórios até que seja decidido o incidente, prestigiando, assim, o devido processo legal.
Além da execução fiscal, a desconsideração da personalidade jurídica em direito tributário pode ser efetivada, ainda, em cautelar fiscal, desde que presentes os seus pressupostos. Independentemente do meio processual utilizado, é característica basilar do instituto ser aplicado exclusivamente por juiz de direito, não havendo como sustentar qualquer possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em processo administrativo, o que já havia sido reconhecido pela jurisprudência e que agora também foi positivado no Novo Código Civil.
Apesar de frequentes confusões, a desconsideração da personalidade jurídica não se confunde com a responsabilidade tributária do sócio ou do administrador prevista no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional. Diferenciam-se, dentre outros fatores, em relação à natureza do vínculo obrigacional ocasionado, pois, na responsabilidade tributária, atribui-se ao responsável a obligatio e, na desconsideração, atribui-se a quem sofreu os seus efeitos o próprio debitum, o que, além de distingui-lo da figura do responsável, repercute no direito de regresso, solidariedade, etc.
Diferenciam-se, também, quanto aos pressupostos de aplicação, pois a responsabilidade tributária prevista no inciso III do artigo 135 do Código tributário Nacional exige a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, contrários aos interesses da pessoa
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jurídica. Contudo, para a desconsideração, o ato ilícito pode ser praticado no interesse direto da pessoa jurídica e indireto do sócio ou administrador, contrário, em verdade, aos interesses do credor.
Outra diferença refere-se aos limites objetivos, pois a responsabilidade tributária prevista no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional exige a prática de atos (com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos) que resultem em débito para a pessoa jurídica. Dessa forma, a prática do ato irregular deve ser anterior (ou no mínimo concomitante) ao fato imponível da relação jurídico-tributária, já que a obrigação tributária deve
decorrer do ato irregular.
No caso da desconsideração da personalidade jurídica, diferentemente, a prática do ato irregular pode ser anterior, concomitante ou posterior ao fato imponível, pois a sua aplicação exige somente a prática de um abuso na utilização da pessoa jurídica, decorrente de ato de sócio ou administrador, em nome da sociedade.
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