A questão da conslitucionalidade

Como tudo que

é

âiTÍbitõ da família,

Até

à

rar como sujeito passivo e nem ser beneficiário de suas benesses, o que afrontaria o princípio da igualdade, A pretexto de proteg er a m u­

lher, num a p ostu ra “politicam en te co rreta ", a nova leg islação e visivel­ m ente discrim in atória no tratam en to de hom em e m ulher.2 Mas nenhum

questionamento desta ordem foi suscitado com relação ao Estatufo da Infância e da Juventude e ao Estatuto do Idoso, microssistemas que também a remaram segmentos sociais, resguardando direitos de quem se enrnntra em situação de vulnerabilidade Leis voltadas a parcelas da população m erecedoras de especial proteção procuram igualar quem é desigual, o que nem de longe infringe o princípio isonômico. . A L e i Maria da Penha criou um m icrossistema que se identifica pelo

gênero da vitima.

Aliás, é exatam ente para pôr em prática o principio constitucio­ nal da igualdade substancial, que se impõe sejam tratados desigual­ mente os desiguais.3 Para as diferenciações normativas serem consi­ deradas não d iscrim in a tó ria s, é in d isp en sáv el que exista um a

1 Jo ão Paulo de Aguizer Sampaio Souza e Tiago Abud da Fonseca, A aplica­ ção da Lei 9 .0 9 9 /1 9 9 5 , 4 .

2 Valter Fo leto Santin, Igualdade con stitu cio n al na violência dom éstica 3 Juliana Belloque, Lei Maria da Penha: pontos p olêm icos e em discussão no

m ovim ento de mulheres, 86.

justificativa objetiva e razoáv el4 E justificativas não faltam para que as mulheres recebam atenção diferenciada^O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situação de inferioridade e submissão tornando-a vítima da violência masculina Ainda que os homens tam­ bém possam scr vítimas da violência dom éstica, tais fatos não decor­ rem de razões de ordem social e cu!turalôPor isso se fazem necessárias equalizacóes por meio de discrim inações positivas, m edidas com pen ­

satória s que visam rem ed iar as desvantagens h istóricas, con seqü ên cias de um p assad o d is c r im in a tó r io * Daí o significado da lei: assegurar à

m ulher o direito à sua integridade física, psíquica, sexual, moral e pa­ trimonial .

Nesse viés, a Lei Maria da Penha não fere o princípio da igualda­ de estampado no caput do art. 5 ° da Constituição Federal, pois visa a proteção das mulheres que sofrem com a violência dentro de seus la­ res, delitos que costum am cair na impunidade Por este mesmo fun­ damento a Lei não fratura o disposto no inciso 1, do mesmo dispositi­ vo co n stitu cio n al, porque o tratam en to favoiãvel à m ulher está legitimado e justificado por um critério de valoração, para conferir equilíbrio existencial, social etc. ao gênero feminino É a igualdade substancial e não só a formal em abstrato perante o texto da Consti­ tuição (art., 5.°, 1 ) 6 Portanto, a Lei Maria da Penha é constitucional porque s^rvejüj^uakiade de fato e c omo fator de cum prim ento dos termos da Carta Magna .7

No dizer de Marcelo Lessa Bastos, a L ei é o resultado de uma ação afirmativa em favor da mulher vítima de violência doméstica e fami­ liar, cuja necessidade se evidenciava urgente Só quem não qu er não

enxerga a legitim idade de tal a ç ã o a firm a tiv a que, nada obsítmtefo r m a l­ m ente ap aren tar ofen sa a o p rin cíp io d a ig íiald ad e de g ên ero, cm essên cia bu sca restabelecer a ig u ald ad e m a ten a l entrè esses gêneros, n ad a tendo, deste modo, de inconstitucional 8

4 A lexandre de M oraes, Direito coíjstitucioníii, 3 2

5 Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Baiista Pinto, Violência ííoniê-Stica, 2 6 6 Rui Ramos Ribeiro, Lei Maria da Penha, 50.

7 A lexandre de M atos Guedes, A Lei Maria da Penha: algum as notas e suges­ tões sobre sua aplicação, 5 3

A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE &7

Não só a Lei, mas alguns de seus dispositivos igualmente são rotulados cie inconstitucionais. É o que se diz dofãrt. 4 i ^ que veda a aplicação da Lei 9 0 9 9 /1 9 9 5 à violência doméstica e familiar contra a mulher.

A alegação é que, no m esm o contexto fático, a agressão levada a efeito contra uma pessoa cie um sexo ou de outro pode gerar conse­ qüências diveisas A hipótese ganha significado a partir do exemplo: na mesma oportunidade, o genitor ocasiona, no âmbito dom éstico, lesões leves em um filho e uma filha Além cie haver dois juízos com ­ petentes, as ações seguiriam procedimentos distintos A agi essão con­ tra o menino, encontra-se sob a égide do juizado EspeciaL fazendo jus o agressor a todos os benefícios poi o delito sei considerado de pequeno potencial ofensivo, lá a agressãoxonu^a-filiia^constltuiria deliio doméstico no âmbito da Lei Maria da Penha Assim, parece que a agressão contra alguém do sexo masculino é menos grave do que a cometida contra uma pessoa do sexo lerrmtino. Porém , estando uma das vítimas ao abrigo da lei especial, tal faz deslocar a com petência para o âmbito do juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

Poi isso há quem sustente que, quando cluassão as vítimas, uma de cada sexo, deve ser aplicada a Lei 9 .0 9 9 /1 9 9 5 , tanto na sua parte processual como m aterial9 Porém, em se tratando cie violência domés­ tica e familiar contra a mulher, não se aplicam os institutos clespena- iizaclores da Lei 9 ..099/1995 Daí a sugestão10 para que se troque a ex- p ressão “vio lê n cia d om éstica ou fam iliar co n tra a m u lh er” poi 'Violência doméstica ou famjliai contia a pessoa”, respeitando assim o princípio da igualdade

Outro fundamento invocado para sustentar a inconstitucionali- dade do art. 41 da Lei Maiia da Penha é de ferir o art 9 8 ,1 , da Consti­ tuição Federal Esse dispositivo, ao prever a criação dos Juizados Es­ peciais Criminais, delega à legislação iníiaconsiitucional a tarefa de identificar infrações penais com o de pequeno potencial ofensivo Foi

9 Jo ão Paulo de Aguizer Sampaio Souza e Tiago Abud da Fo n seca, A aplica­ ção da Lei 9 0 9 9 /1 9 9 5 , 5

10 Damásio de Jesu s e Victor Eduardo Rios G onçalves, A inconstitucionali- dade do art 41 da Lei 1 1 .3 4 0 /2 0 0 6

o que fez a Lei 9 0 9 9 /1 9 9 5 Elegeu:(a))as contravenções penais;(1d)^to­ dos os crimes cuja pena não exceda dois anos; e @ o s deliLos de lesão corpora 11eves e as lesões cu 1 posas. Para esses crim es admitiu a Lransa- ção penal, a suspensão c ondicional do processo e a c omposição civil dos danos com o causa extintiva cie punibiiidade. A exclusão destas benesses levada a efeito pela Lei Maria da Penha quanLo aos delitos dom ésticos não afeta sua higidez Como explica Marcelo Lessa Bas­ tos, existe uma regra e a exceção: são infrações penais de m enor po­ tencial ofensivo e, portanto, da com petência dos Juizados Especiais Criminais, sujeitas aos institutos ctaspenalizadores da Lei 9..099/1995, todas as infrações penais cuja pena máxima cominada não exceda a dois anos, exceto aquelas que, independente da pena cominada, de­ corram de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos ter­ mos do artigo 4 1 , combinado com os arts. 5 0 e 7 ° da Lei 1 1 .3 4 0 /2 0 0 6 1! Também c\art. 33 'cia Lei Maria da Penha é reiteradamente taxado de inconstitucional, por versai matéria de organização judiciária A alegação é que o legislador infraconstitucional, ao determinar a acum u­ lação, por uma vara cr iminal, de com petências cível e criminal, inva­ diu niíUéria de com petên cia exclusiva dos respectivos tríbunais, rom pen­

do com a regra que garan te a in depen dên cia dentre os poderes e assegu ra o "autogoverno da M ag istratu ra” 12 Inclusive, este tema foi objeto de

Enunciado no Encontro de Juizes dos Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recutsais do Estado do Rio de janeiro..13 Marcelo Lessa Bastos aplaude dita conclusão: Lei F ed era l n âo p o d e ^ efinir com petên ­

cia dc ju íz o , até porqu e não h á com o a U nião d escer ã id iossin crasias cíc cad a Estado, p a ra s a b er qual a n ecessid ad e de d em an d a dos órgãos ju ris- d icion ais dos entes fed era tiv o s em suas d iv ersas com arcas T1

Porém, não há inconstitucionalidade no fato de lei federal defi­ nir competência. Ao assim proceder, não transborda seus limites. Nem é a primeira vez que o legislador assim age Situação semelhante já

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31 M arcelo Lessa Bastos, Violência dom éstica e familiar co n tia a mulhei . , 2 12 Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista P into, Violência doméstica, 1 1 6 13 Enunciado 8 6 : É in constitucional o ai tigo 3 3 da Lei 1.1 3 4 0 /2 0 0 6 por ver­

sar m atéria dc organização judiciária, cuja com p etên cia legislativa é esta- duai (artigo 1 2 5 , § 1 da C onstituição Federal)

A QUESTÃO DA CONSTITUCIONAIIDADE 59

ocorreu quando foi afastada a incidência da Lei dos Juizados Espe­ ciais no âmbito dos crimes militares 15 Também a Lei 9 .2 7 8 /1 9 9 6 , ao regulamentar a união estável, definiu a competência do Juízo da Vara de Fam ília.!ft

A par de ter determinado a cr iação dos J uj zados da Violê n cia Doméstica e Fam iliar co ntra a Mulher - JVDFMs, enquanto não fo­ rem eles instalad os, foi atribuída às Varas C riminais competência para |uIgar as causas cíveis e c riminais. Com isso, subtraiu-se a com petên- ud a dos juizados Especiais, ao ser expressamente afastada a aplicação da Lei 9 .0 9 9 /1 9 9 5 (art. 4 1 ). Como foi excluída a incidência do juízo especial, a definição da competência deixa de ser da esfera de organi­ zação privativa do Poderjudiciãrio (CF, 125, § 1 °) Desse modo, não há como questionar a constitucionalidade da alteração levada a efei­ to, atentando ao vínculo afetivo dos envolvidos Houve o afastamen­ to destas demandas da esfera dos juizados especiais, a criação de no­ vos juízos especializados de natureza cível e criminal bem com o a identificação de com petência transitória até que os tribunais instalem osJVDFM.

Assim, indiscutível sua c o n stilu d o n a lid a d e, devem os co n cen tra r

esforços p a r a g aran tir sita o p era cio n a l idade 17

15 A Lei 9 8 3 9 /1 9 9 9 inseriu o a rt 9 0 -A n o texto da Lei 9 .0 9 9 /1 9 9 5 : As dispo­ sições desta Lei não se aplicam no âmbito da Ju stiça Militar

16 Lei 9 .2 7 8 /1 9 9 6 , art 9 o: Toda a m atéria relativa à união estável é de com p e­ tência do ju iz o da Vara de Fam ília, assegurado o segredo de ju stiça 17 Sumaya Saady M orhy Pereira, O M inistério Público e a Lei Maria da Penha,