1. PARTE
1.2. Capítulo II Eficácia do Princípio
1.2.1. Seção I – Norma de eficácia plena ou norma programática?
Antes de adentrarmos na discussão a respeito da eficácia do princípio da capacidade contributiva, mister se faz trazer a lume o que Humberto Ávila,112 em sua festejada obra Teoria dos Princípios, nos ensina a respeito da eficácia dos princípios jurídicos.
Os princípios, conforme o doutrinador gaúcho, são normas finalísticas que estabelecem um fim a ser alcançado. O fim não precisa ser necessariamente um ponto final qualquer, podendo ser algo que se deseja. Portanto, o fim determina um estado de coisas a ser atingido. E se esse estado de coisas só é atingido com a realização de determinados acontecimentos, a não realização destes implica a não realização do próprio fim almejado, com o que o princípio não se concretiza.
No que concerne à eficácia dos Princípios, Ávila113 as divide em eficácia interna e eficácia externa.
Com relação à eficácia interna, os princípios, por serem normas finalísticas, estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, que está relacionado a outras normas do mesmo sistema jurídico, especialmente com as regras.
E essa eficácia interna pode ser dividida em direta e indireta. Na eficácia interna direta, os princípios exercem uma função integrativa, uma vez que agregam elementos não previstos em subprincípios ou regras. Ou seja, mesmo que um elemento diretamente ligado ao fim a ser alcançado não esteja previsto, mesmo assim o princípio irá garanti-lo. Já com relação à eficácia interna indireta, os princípios atuam com a interposição ou intermediação de um outro subprincípio ou regra. No plano da eficácia indireta, os princípios exercem várias funções: a) uma função definitória em relação às normas mais amplas, pois delimitam mais especificadamente o comando estabelecido no subprincípio de valor superior e b) uma função interpretativa, relativamente às normas de abrangência mais restrita, restringindo ou ampliando os seus sentidos.
112 ÁVILA, Humberto Ávila. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos Princípios
Jurídicos. 9 ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2009, p. 78.
No que diz respeito à eficácia externa das normas, Ávila salienta que elas não atuam somente na compreensão de outras normas, mas também sobre a compreensão dos fatos e provas. Assim, sempre que uma norma é aplicada, deve-se decidir, dentre todos os fatos ocorridos, quais deles são pertinentes, através do exame da pertinência, e quais são os que se ajustam a interpretar os fatos, pelo exame da valoração.
Com relação à eficácia externa dos princípios, Ávila também as divide em direta e indireta. Na eficácia externa direta, os princípios determinam um estado de coisas a ser buscado, sem definir os meios que, uma vez adotados, irão contribuir para a o alcance do fim pretendido. Além disso, como apenas sinalizam para finalidades a serem alcançadas, os princípios necessitam da complementação de outros princípios no processo de sua aplicação. Já com relação à eficácia externa indireta, os princípios, em face do seu caráter complementar, incluem no processo de sua aplicação as razões que devem ser consideradas diante do conflito. Assim, o aplicador tem a total liberdade para ponderar as razões morais que estão por trás das normas.
No que tange à eficácia externa subjetiva dos princípios, deve-se registrar que os mesmos funcionam como direitos subjetivos, quando proíbem as intervenções do Estado em direitos de liberdade, o que se denomina de função de defesa. Mas não cabe ao Estado apenas a tarefa de respeitar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los (função protetora) e de promovê-los através de medidas que facilitem a sua realização.
A doutrina, ao tratar da natureza jurídica e eficácia do princípio da capacidade jurídica, divide-se em duas correntes:114 uma, que sustenta a natureza meramente programática do princípio, e a outra, que reconhece no mesmo sua aplicabilidade imediata e eficácia plena, tendo caráter preceptivo, vinculando tanto o legislador ordinário como o magistrado. Assim, para esta última corrente, a observância do princípio é obrigatória para o legislador, uma vez que, para a eleição das hipóteses de incidência tributária, só pode escolher fatos que efetivamente demonstrem a existência de capacidade econômica, observadas, obviamente, as diretrizes estabelecidas na regra matriz de incidência traçada na Constituição. E, para o magistrado, o princípio é compulsório, na medida em que cabe a ele a declaração da
114 COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. 2 ed. São Paulo: Malheiros
inconstitucionalidade da norma tributária, com base na falta ou insuficiência da capacidade contributiva no caso em concreto.
Cabe nesse ponto, para o correto entendimento do assunto, um breve esclarecimento a respeito da eficácia das normas constitucionais. Essa questão foi magistralmente tratada por José Afonso da Silva,115 que as distingue em três espécies: a) normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, b) normas de eficácia contida, e c) normas de eficácia limitada.
As primeiras têm aplicabilidade imediata e direta, pois receberam do legislador constituinte normatividade suficiente à sua imediata incidência. As segundas têm também aplicabilidade imediata, mas possuem sua eficácia e aplicabilidade restringível por meio de normas infraconstitucionais (lei, decreto, etc.).
As normas de caráter programático, de eficácia limitada, por sua vez, são aquelas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos, estabelecendo diretrizes a serem seguidas. Estas normas não receberam normatividade suficiente para a produção de efeitos, exigindo, para isso, a intervenção do legislador ordinário para a regulamentação da matéria por elas disciplinada. Estas normas programáticas subdividem-se em normas de princípio institutivo, que são aquelas através das quais o legislador constituinte traça, de um modo geral, a estruturação e as atribuições dos órgãos, institutos ou entidades, deixando ao legislador ordinário a tarefa de, mediante lei, estabelecer a sua estrutura em definitivo; e normas de cunho programático, através das quais o legislador constituinte limitou-se a tratar os princípios a serem seguidos pelos órgãos estatais (legislativo, executivo e judiciário), como programa das respectivas atividades, com vistas à realização dos fins sociais do Estado.
As normas programáticas, por estabelecerem metas, programas e orientações a serem seguidas na busca da justiça social, têm sido objeto de muitos questionamentos a respeito de sua eficácia e aplicabilidade imediata. Tais inquietudes, entretanto, foram afastadas pelo próprio doutrinador pátrio que atribuiu caráter imperativo e vinculante às normas programáticas, as quais condicionam a atividade legislativa infraconstitucional, bem como a atividade discricionária da Administração e do Judiciário.
115 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Editora Revista
E o nobre jurista arremata:116 “Em conclusão, as normas programáticas têm eficácia plena e imediata, direta e vinculante quando:
I – estabelecerem um dever para o legislador ordinário;
II – condicionam a legislação futura com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III – informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;
IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;
V – condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário;
VI – criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem.
José Joaquim Gomes Canotilho,117 célebre constitucionalista português, também refuta a concepção da doutrina clássica que nega aplicação imediata às normas constitucionais programáticas. Para ele, pode-se dizer hoje que essas normas não mais existem, embora continuem a existir normas-tarefa, normas-programa que impõem uma atividade e dirigem a materialização da Constituição. Porém, o sentido dessas normas não é aquele que a doutrina tradicional lhes atribui como sendo simples exortações morais, sentenças políticas, simples programas, promessas, apelos ao legislador, aforismos políticos ou programas futuros desprovidos de qualquer vinculatividade. Hoje, às normas programáticas é reconhecido um valor idêntico às demais normas constitucionais. E mais, a eventual necessidade de mediação legislativa na concretização dessas normas não implica a sua dependência da interposição do legislador, pois é a positividade das mesmas (normas-fim e normas-tarefa) que justifica a intervenção dos órgãos legiferantes.
Assim, para Canotilho, a positividade constitucional das normas programáticas implica:
1- Vinculação permanente do legislador à sua realização;
2- Vinculam, como diretivas materiais permanentes, todos os órgãos concretizadores (executivo, legislativo e judiciário
3- Justificam, como limites negativos, a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, aos atos que as contrariam.
116 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 150.
117 GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 1986, p.
Por seu turno, Regina Helena Costa118 entende que o princípio da capacidade contributiva tem a mesma eficácia que o princípio da igualdade, uma vez que se consubstancia na maior expressão deste. Portanto, tem aquele a eficácia plena e aplicabilidade imediata, aplicável a todos os direitos constitucionais fundamentais, como é o caso do princípio da igualdade.119
Ao tratar da natureza jurídica da capacidade contributiva, Alfredo Augusto Becker120 enfatiza que a doutrina se divide em duas correntes diametralmente opostas: uma que entende que a capacidade contributiva tem apenas natureza programática, e outra, que entende que a mesma tem a natureza de autêntica regra jurídica.
Segundo Becker, a corrente doutrinária com maior número de adeptos é a que entende ser a capacidade contributiva uma regra de natureza meramente programática, vazia de juridicidade, carecendo de coercibilidade. Portanto, essa regra não obrigaria nem o legislador, nem o juiz, servindo apenas como uma orientação ou uma recomendação na busca da justiça.
A segunda corrente vê na capacidade contributiva uma autêntica regra jurídica, que vincula o legislador ordinário a escolher para a composição das hipóteses de incidência fatos signos presuntivos de riqueza ou capital acima do mínimo indispensável à sobrevivência. O não atendimento deste requisito implica a inconstitucionalidade da lei tributária.
Para essa última corrente, a capacidade contributiva vincula ainda o juiz, que fica obrigado a investigar se os fatos previstos na hipótese de incidência como signos presuntivos de riqueza efetivamente admitem essa presunção no caso concreto. Se isto não ocorrer, o juiz fica obrigado a declarar a inconstitucionalidade da regra e deixar de aplicar a lei tributária, ou seja, o juiz deverá concluir pela não realização da hipótese de incidência, por não ter ocorrido a incidência da regra tributária.
Para Becker, nem a corrente que admite apenas a natureza programática da capacidade contributiva, nem a que a entende como autêntica regra jurídica explicam a sua verdadeira natureza jurídica. Para ele, ambas as doutrinas pecam pelo excesso,
118 COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. 2 ed. São Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 1996, p. 49.
119 Conforme art. 5º, § 1º CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
120 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998, p.
uma vez que tentam defender com amplitude extrema os seus argumentos. A primeira, peca por não admitir qualquer eficácia jurídica; e a segunda, ao afirmar sua extremada eficácia, a ponto de vincular o próprio juiz. Desse modo, nenhuma corrente vai convencer a outra, uma vez que cada qual se fixa na sua visão unilateral e parcial da verdade.
No entender de Becker, a primeira corrente erra ao negar qualquer eficácia à regra em comento, pois, com uma cautelosa análise do seu conteúdo jurídico- científico, é possível encontrar-se nela um mínimo de certeza e praticabilidade que revelam a sua juridicidade e que estabelecem os contornos de sua eficácia. A segunda corrente erra ao afirmar que a eficácia da norma é de tal monta que abrange o juiz no momento em que este verifica se os fatos signos presuntivos de riqueza previstos nas hipóteses de incidência efetivamente ocorrem em cada caso concreto singular, e em relação a um determinado contribuinte.
Afirma Becker que o juiz só pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei tributária sob o enfoque do legislador ordinário, jamais sob o ângulo de um contribuinte individual que, num caso singular, realizou a hipótese de incidência. Ou seja, o juiz só poderá declarar a inconstitucionalidade da lei tributária, se o legislador ordinário estiver escolhido para a hipótese de incidência fatos que não sejam presuntivos de riqueza acima do indispensável à sobrevivência. Sendo a hipótese de incidência uma presunção de renda acima do mínimo indispensável, o juiz não pode deixar de aplicar a lei tributária, ou seja, não pode deixar de reconhecer a incidência da norma, mesmo que a presunção não tenha ocorrido no caso concreto.
No entender de Becker,121 permitir que o juiz, em cada caso concreto, possa deixar de aplicar a lei tributária sob o fundamento de que a presunção legal da hipótese de incidência não tenha ocorrido implica:
a) Perder toda certeza e praticabilidade do direito;
b) Desconhecer que a criação da regra jurídica necessariamente deforma a realidade e lhe imprime um determinismo artificial;
c) Substituir o Direito pela Moral;
d) Confundir validade e justiça da regra jurídica;
e) Inverter toda a fenomenologia jurídica, pois, a referida regra jurídica tributária tem estrutura lógica e atuação dinâmica idêntica à da regra jurídica que estabelece presunção jure et de jure.
121 BECKER. Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998, p.
Para Fanucchi,122 o princípio da capacidade contributiva estabelecido no art. 145, § 1º da CF/88 tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, haja vista que na redação do dispositivo não há qualquer menção à delimitação de seus efeitos ou à necessidade de complementação por posterior dispositivo infraconstitucional.
Adicionalmente, entende que, ao se analisar a constituição em sua unidade e conformidade, o princípio, além de possuir eficácia plena, tem o status de cláusula pétrea, uma vez que será sempre adotado como parâmetro para a tributação, mesmo que o § 1º venha a ser suprimido do texto constitucional.
Assim, a capacidade contributiva é o parâmetro a ser adotado para a tributação igualitária e justa, só sendo afastada em casos em que haja fundamentos sólidos que justifiquem a medida. De qualquer forma, a capacidade contributiva é, como regra, o parâmetro de comparação que justifica a igualdade da tributação. E, estando a capacidade contributiva ligada ao princípio da igualdade, terá ela o status de cláusula pétrea.
Além disso, convém referir que a capacidade contributiva está intimamente ligada com outros dois parâmetros: o mínimo vital e a vedação do confisco. Ou seja, a tributação, por um lado, só pode incidir onde haja capacidade contributiva. A imposição fiscal onde não houver capacidade contributiva fere os mais elementares direitos dos indivíduos, pois atinge o mínimo vital necessário a uma existência digna. Por outro lado, a tributação será confiscatória toda a vez que exceder a capacidade contributiva, violando o preceito estabelecido no art.150, IV da CF/88.
Assim, tanto a proteção do mínimo vital, como a proibição do confisco, por protegerem direitos fundamentais dos indivíduos são considerados cláusulas pétreas, insuscetíveis de violação. Por conseguinte, por força do disposto no art. 60, § 4º da CF/88, fica vedada a propositura de Emenda Constitucional visando aboli-las do ordenamento jurídico.
Para Tipke e Yamashita,123 se o princípio da capacidade contributiva consiste na aplicação do princípio da igualdade na tributação, e, sendo a igualdade um direito fundamental insculpido no art. 5º, caput, da Constituição, não há a menor dúvida de que o mesmo possui eficácia plena e aplicabilidade imediata.
122 MELO, João Paulo Fanucchi de Almeida. Princípio da Capacidade Contributiva e sua aplicação
nos casos concretos. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 149.
123 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça Fiscal e Princípio da Capacidade Contributiva.
Esse também é o entendimento esposado por Aliomar Baleeiro124 que se posiciona pelo poder vinculante do princípio da capacidade contributiva insculpido na CF/88, tanto para o legislador ordinário, como ao intérprete e aplicador da norma constitucional. A capacidade contributiva é um princípio que serve como instrumento de concretização de vários direitos fundamentais, como a igualdade, a vedação do confisco e o direito de propriedade. Desse modo, a Constituição de 1988 tende à efetividade e concretização desses direitos, impondo a sua observância pelo legislador e também para o intérprete e aplicador da lei.
Pondera Edilson Pereira Nobre Júnior125 que até o segundo pós-guerra o princípio foi fortemente obscurecido, dada a forte influência positivista, calcada no império da lei, situação que permaneceu até a atual Constituição de 1988. As principais objeções ao conteúdo eficácia do princípio fundamentavam-se em dois pontos principais: a) tratando-se de mero princípio, não teria força obrigatória e b) o princípio configura apenas norma programática, dependendo, portanto, de intervenção legislativa para a produção de efeitos.
Entretanto, com o surgimento de uma nova ordem constitucional, marcado pela substituição de um Estado autoritário para um Estado Social Democrático de Direito, ocorreu uma mudança na compreensão do sistema jurídico com a recepção dos ensinamentos doutrinários que já vigoravam no sistema constitucional europeu.
Nesse contexto, de extrema importância foi a obra de J. J. Canotilho126 que, ao analisar a estrutura normativa, apontou a existência de um gênero “normas”, de cujas espécies temos os princípios e as regras. Segundo o mestre de Coimbra, dentre as muitas distinções entre princípios e regras, há que mencionar que aqueles, além de serem dotados de alto poder de abstração ante as regras, revelam caráter de fundamentalidade do sistema. Portanto, a grande dúvida antes existente a respeito da falta de positividade dos princípios não mais permanece. Passa a ser unânime a visão de que os princípios não representam apenas mera fonte supletiva do sistema, mas, ao contrário, estão em posição de supremacia perante as demais regras jurídicas.
124 BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7 ed. ver. e compl. à luz
da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional nº 10/1996. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 689.
125 JUNIOR, Edilson Pereira Nobre. Princípio Constitucional da Capacidade Contributiva. Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001, p. 57.
126 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. pp.
Assim também é o pensamento de Joaquim Arce y Flórez Valdés127 que se pronuncia pelo verdadeiro caráter normativo dos princípios, os quais são autênticas normas jurídicas em sentido substancial, pois subministram modelos ou pautas de conduta. Salienta, ainda, que os princípios possuem funções mais amplas do que a meramente supletória, tendo também o papel de fundamento do ordenamento jurídico, da qual se originam as eficácias diretiva e derrogatórias, além da de orientação da análise hermenêutica.
Nesse mesmo sentido é o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Melo128, que define o princípio como um mandamento nuclear de um sistema, cuja infringência é muito mais grave do que a violação de uma norma qualquer, uma vez que implica ofensa, não a um mandamento obrigatório, mas ao sistema como um todo. Portanto, se a capacidade contributiva é definida como um princípio, o que não mais se discute hoje, a mesma se constitui em verdadeira diretriz de todas as regras do sistema tributário em vigor.
Assim, pode-se dizer que, dentre as várias espécies de normas constitucionais, o art. 145, § 1º da CF/88 não se constitui em norma programática, uma vez que dotado de todas as condições para sua imediata aplicação.
De todo modo, quer se trate ou não de norma programática, o princípio da capacidade contributiva irradia seus efeitos a todos os poderes do estado. Desse modo, vincula o legislador que não poderá eleger como suporte fático da obrigação tributária situação alheia de suporte econômico ou infringente do mínimo existencial, ou mesmo com ônus desproporcional. Assim também deve o administrador recusar a aplicação de lei que infrinja o princípio. Por fim, cabe ao Judiciário tornar efetivo o princípio nos casos concretos levados à sua análise.
Para Eduardo Botallo,129 não podem ser aceitas, em virtude de suas posições radicais, nem a corrente que define a capacidade contributiva como norma programática, nem a que sustenta ter ela o condão de vincular o legislador e o magistrado. No seu entender, a capacidade contributiva sem qualquer coercibilidade implicaria igualar a Constituição a um catecismo. Por outro lado, afirma que é