A seriedade das chances

Para a sua devida aplicação, as chances precisam ser sérias e re- ais, de modo que “[...] para que a demanda do réu seja digna de proce- dência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva110”. Devem, portanto, ser reais e sérias a fim de criar mecanismos de blindagem contra abusos111.

Isso quer dizer que é necessário demonstrar a realidade do prejuí- zo final, ou seja, daquele que não se conseguiu evitar. Este é o prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance se realize112.

Grande parte da doutrina113 entende que os requisitos da serieda- de e da realidade são essenciais para que as chances perdidas sejam

110

ibidem, p. 138. 111

Sobre a questão do abuso das chances, Daniel Carnaúba adverte que “A técnica da reparação de chances tem assim uma forte tendência à vulgarização – uma tendência, aliás, bastante preocupante. O método redundaria no direito ao sonho: o sonho estaria obrigado a reparar todas as aspirações da vítima; o único limite dessa dívida seria a imaginação do prejudicado. Sem dúvida, uma solução absurda: „o jurista não é um romancista, livre para construir mil castelos em Espanha‟. A proteção concedida às expectativas aleatórias não pode se tornar um subterfúgio às demandas aventureiras. É necessário impor barreiras concei- tuais a essa técnica, como forma de garantir sua contenção” (CARNAÚBA, op. cit. p. 123).

112

KFOURI NETO, 2007, p. 67. Também Noronha assevera que “[...] o valor da reparação do dano certo da perda de chance ficará dependendo do grau de probabilidade, que havia, de ser alcançada a vantagem que era esperada, ou inversamente, do grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado” (NORONHA, 2010, p. 697).

113

Sobre o assunto, o autor português Rui Cardona Ferreira ensina: “Tal orien- tação não é, contudo, inteiramente uniforme. A questão tem sido discutida, fundamentalmente, a respeito da responsabilidade civil profissional no âmbito do patrocínio judiciário e que, como referimos acima, está historicamente na génese da figura da perda de chance. Embora a jurisprudência dominante exija a demonstração de uma probabilidade de sucesso razoável na acção perdida (ou

juridicamente tuteladas e, assim, passíveis de indenização114. Em razão de a teoria da perda das chances ter como limite o caráter de certeza que deve apresentar o dano a ser reparado, para que prospere a demanda indenizatória que tem elas por base, é necessário que sejam apresentadas as chances como realidade muito superior à esperança meramente subje- tiva, sob pena de que qualquer expectativa se torne passível de ressarci- mento.

Em que pese a objetividade do requisito, no sentido de que para ser indenizável a chance precisa ser séria e real, nem sempre se revela tarefa simples constatar sua seriedade e realidade115.

No intuito de se tentar objetivar a aferição de seriedade e realida- de das chances, parcela da doutrina116 defende que uma possibilidade de aferir se as chances são sérias e reais seria condicioná-las a uma porcen- tagem mínima, disso se extraindo que, se a probabilidade estivesse abai- xo de um valor determinado, a reparação das chances não ocorreria. Este critério matemático foi adotado pelo ordenamento jurídico italiano, de forma que, ao enquadrar as chances perdidas como uma espécie de da-

não proposta) – o que pressupõe uma profunda indagação quanto ao fundo da causa respectiva –, sob pena de não se considerar verificada a certeza do dano, uma outra corrente jurisprudencial tem concedido a indemnização ao lesado independentemente desse circunstancialismo, invocando que nenhuma acção judicial se acha perdida de antemão e que a mera pendência processual constitui um fator de pressão sobre a contraparte. De acordo com essa segunda linha de orientação, o baixo grau de probabilidade de obtenção de uma decisão judicial favorável na acção primitiva não impede a atribuição de uma indemnização ao cliente lesado, mas apenas influi no respectivo quantum indemnizatório. Parece ser também esta a posição considerada preferível por GENEVIÈVE VI- NEY/PATRICE JOURDAN, admitindo que haja lugar a indemnização sempre que a improcedência da acção primitiva não fosse certa e reconhecendo que a condenação no pagamento da indemnização teria, pelo menos, „uma função de pena privada que pode ser útil’”. (FERREIRA, op. cit., p. 116).

114

PETEFFI DA SILVA, op. cit., p. 138. No mesmo sentido, Fernando Noronha aponta que “A distinção entre danos certos e eventuais é necessária para evitar o risco de confusão de chances perdidas com danos eventuais. O dano da perda de chance, para ser reparável, ainda terá de ser certo, embora consistindo somente na possibilidade que havia, por ocasião da oportunidade que ficou perdida, de obter o benefício, ou de evitar o prejuízo; mais ou menos incerto será apenas saber se essa oportunidade, se não tivesse sido perdida, traria o benefício espe- rado”. (NORONHA, op. cit., p. 697).

115

Mais adiante trabalharemos de forma mais pormenorizada os casos em que não se aferiu corretamente a seriedade, realidade e atualidade das chances. 116

nos emergentes, o direito italiano passa a exigir, nos casos concretos, uma probabilidade superior a 50% (cinquenta por cento) de ocorrência como prova da certeza do dano e, também, como critério de sua liquida- ção, partindo do dano final multiplicado pelo percentual de probabilida- de de obtenção do resultado útil que fora obstaculizado pela conduta do ofensor117.

Dois são os autores brasileiros que defendem o critério matemáti- co para aferição de seriedade e realidade das chances. Ségrio Savi, ao apresentar a conclusão de sua obra, defende que “[...] somente será pos- sível admitir a indenização da chance perdida quando a vítima demons- trar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperar era superior a 50% (cinquenta por cento)118”. De igual forma, embora não tenha se debruçado com tanto afinco ao tema, Sérgio Cavalieri Filho defende que as chances somente serão passíveis de indenização quando houver pro- babilidade de sucesso superior a cinquenta por cento119.

O entendimento adotado no presente trabalho, no entanto, vai de encontro ao critério matemático defendido pelos autores acima. Sob a nossa perspectiva, a qualificação das chances com base no percentual matemático pode gerar discriminações injustificáveis120.

Se o objetivo é separar as chances relevantes daquelas que não devam ser desprezadas, nenhum percentual matemático poderá servir de critério. Os casos envolvendo a possibilidade de reparação das chances perdidas são os mais variados e podemos nos deparar com situações de que uma chance de pouca probabilidade tenha um interesse muito mais

117

SAVI, op. cit., p. 34. 118

ibidem, p. 112. 119

CAVALIERI FILHO, 2012, p. 82. 120

Flávio da Costa Higa com propriedade sustenta que “O que há em comum entre os autores citados é a mais completa ausência de fundamento para consi- derar séria a chance apenas quando ela supera 50% (cinquenta por cento) de probabilidade, exceto, no caso brasileiro, em que o argumento é a remissão à doutrina italiana. Academicamente, porém, a „autoridade do argumento‟ deve prevalecer sobre o „argumento de autoridade‟, de modo que é necessário esqua- drinhar sua validade epistemológica. Ora, afirmar que, para uma chance ter probabilidade maior de se concretizar do que não se concretizar, é necessário que ela seja maior do que 50% (cinquenta por cento) soa tão frívolo quanto explicar a diferença entre zero e um. No entanto, confundir essa maior probabi- lidade com seriedade é um atentado lexicológico dantesco” (HIGA, op. cit., p. 86 et seq.).

relevante à vítima. E, também, com o contrário. Chances com alta pro- babilidade, mas de pouco valor121.

Dessa forma, defendemos que a estipulação de um patamar mí- nimo de probabilidade, não interferindo qual o valor eleito, revela-se como uma solução simplista e inadequada, pois desconsidera a diversi- dade dos interesses sobre probabilidades122.

Para ser possível a reparação pela chance perdida, é necessário verificar que a chance apresenta grau de probabilidade ou verossimi- lhança razoável, e não seja uma chance meramente hipotética. Contudo, não se exige para aferição de sua seriedade a comprovação da certeza do resultado final, já que a certeza do resultado final do evento aleatório interrompido se tornaria condição de indenização integral do resultado final, e não da chance em si123,124. Isso porque “[...] a certeza do dano indemnizável é aqui degradada em mera probabilidade de ocorrência do resultado a que a chance se refere125”.

Para fins de aferição de seriedade das chances, a jurisprudência brasileira refutou o critério matemático defendido pelos italianos e pelos dois autores brasileiros outrora referidos. A certeza dessa rejeição da doutrina e jurisprudência brasileira se obtém do Enunciado 444 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal126, proposta por Rafael Peteffi e acolhida pelos participantes, em que se determinou:

121

Daniel Amaral Carnaúba continua exemplifica “Qualquer vestibulando sabe, por exemplo, que 20% de chances de passar em uma faculdade de primeira linha valem muito mais do que 80% de chances de ser aprovado em uma insti- tuição de pouco renome. Seria ilógico afirmar que este interesse é suficiente- mente sério, mas não aquele” (CARNAÚBA, 2012, p. 165).

122

CARNAÚBA, 2013, p. 125. 123

FERREIRA, op. cit., p. 115. 124

Em alguns julgados essa necessidade de demonstração certa do prejuízo ainda se confunde. Na apelação cível n. 0003003-46.2012.8.212.0029, do Mato Grosso do Sul, além se de valer de uma presunção a respeito do comportamento da parte contrária, exige a certeza do dano ao concluir que “Desta feita, não se verifica na hipótese a perda de chance razoável, séria e real, haja vista a incer- teza quando ao sucesso do apelante naquela demanda”. (MATO GROSSO DO SUL, 2015a). Ora, a incerteza é característica obrigatória da reparação na perda de uma chance. Exigir a certeza significa exigir a comprovação do dano final, o que foge da seara reparatória na perda de uma chance.

125

FERREIRA, op. cit., p. 116. 126

Rafael Peteffi da Silva ensina que “A limitação delineada em Itália nunca obteve respaldo jurisprudencial no Brasil e, recentemente, a doutrina pátria

Enunciado 444: Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chances não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as cir- cunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos127. Da análise dos precedentes colhidos nesse trabalho, também se chega a essa conclusão, uma vez que, para a grande maioria dos julga- dos128, a análise da seriedade das chances não se valeu de percentuais matemáticos para sua determinação. A aferição de seriedade das chances se faz com base na prova dos autos e no exame da jurisprudência sobre o tema, não subsistindo, em sua ratio decidendi, a conclusão de que as chances não teriam atingido um patamar numérico de probabilidades.

No que diz respeito à responsabilidade civil pela perda de uma chance do advogado que, em atuação contenciosa, incorreu em falha na prestação do serviço, merece destaque a observação feita por Rafael Luiz Lemos de Sousa129, que tratou da questão da delimitação temporal da aferição da seriedade e realidade das chances130. Para o objeto do estudo pretendido nesta dissertação, essa delimitação temporal, que chamaremos de atualidade das chances, também deverá ser aferida para fins de responsabilização do advogado.

também se mostrou refratária à tese, de maneira muito eloquente”. PETEFFI DA SILVA, op. cit., p. 142.

127

CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2012 (grifou-se). 128

É o caso da Apelação Cível n. 0000308-83.2007.8.12.0033, de Eldorado, Mato Grosso do Sul. Nesse caso específico o julgador de valeu do critério ma- temático como aferidos da seriedade das chances ao assim concluir: “Logo, eventual interposição de recurso de apelação contra o desfecho produzido pela sentença proferida nos autos n. 033.03.000036-2, não geraria êxito superior a 50% (cinquenta por cento) na modificação do julgado, que condenou os autores ao pagamento da referida indenização. [...]. Portanto, ausente a demonstração de que o ato ilícito praticado pela ré-apelada retirou dos apelantes a chance de auferir benefício decorrente da reforma da sentença supramencionada, pela não interposição do recurso de apelação, não há como prosperar a pretensão recursal dos autores” (MATO GROSSO DO SUL, 2013).

129

SOUSA, 2011. 130

A observação feita pelo autor e que corroboramos no presente trabalho, convalidamos apenas para a situação específica do reconhecimento da respon- sabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, sem defendermos esta ideia nas outras searas, porquanto fora do escopo de nosso estudo.

No caso da intempestividade na interposição de um recurso, uma tese ventilada na apelação poderia ser acolhida num determinado mo- mento. Meses ou anos mais tarde, contudo, os Tribunais poderiam não mais recepcionar a tese defendida no recurso serôdio, fazendo com que essa delimitação temporal seja pré-determinada para fins de aferição da seriedade das chances nesses casos. Essa delimitação é necessária por- que o entendimento jurisprudencial sobre determinado assunto pode sofrer modificações ao longo do tempo e o que hoje se mostra como chance séria e real pode, no próximo ano, não ser mais considerado dessa forma. Ou seja, a depender da época em que o recurso ou uma contestação foram apresentados intempestivamente, por exemplo, a responsabilidade do advogado pela perda uma chance poderá, ou não, se caracterizar.

A questão temporal não implica a desqualificação das chances em função da mudança do entendimento jurisprudencial. Isso porque, se uma tese era aplicada durante anos pelos Tribunais, havia, certamente, embasamento teórico sério e comprometido para sua defesa, de modo que a alteração do entendimento jurisprudencial não a torna irrelevante ou sem dotação de seriedade131 suficiente para o pleito indenizatório, apenas demonstra que, em razão de uma nova tese, a anterior foi supe- rada, o que diminui a probabilidade das chances a serem reparadas.

Oportuno trazer o exemplo da Apelação Cível n. 0037296- 50.2008.8.22.0014, do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia132.

131

A impossibilidade de se caracterizar o entendimento superado como despro- vido de seriedade pode ser melhor compreendido quando nos deparamos com a situação de um recurso não ter sido conhecido em razão de alguma falha do causídico e que na época de sua interposição, a orientação jurisprudencial con- solidada era diferente daquela orientação da época da ação indenizatória ajuiza- da pelo cliente lesado. Ao julgar a ação reparatória o juiz não pode considerar o entendimento superado como pouco sério, impossibilitado a reparação das chances, porque na época em que o advogado cometeu a falha aquele entendi- mento era o prevalecente, de modo que, as chances do cliente deverão ser con- sideradas sérias e reais, ainda que na época no pleito indenizatório tenha havido um overruling.

132 _{RONDÔNIA, 2012. Ementa: “Apelação cível. Perda de uma chance. Presta-} ção de serviços. Advogado. Perda de prazo. Possibilidade de alteração do julga- do. Dano. Ocorrência. O fato de o advogado prestar serviços de obrigação de meio, não o elide de prestá-lo de forma adequada e de acordo com os interesses do seu cliente. A perda de uma chance em razão da interposição de recurso intempestivo pelo advogado caracteriza a sua responsabilidade civil quando é provável a obtenção do êxito do cliente na reforma da sentença. O valor do dano

No julgado, o advogado havia perdido o prazo para recurso, que tinha como objeto discutir os termos iniciais dos juros de mora e da correção monetária na condenação obtida em provimento jurisdicional no primei- ro grau, razão pela qual o ex-cliente demandou o procurador com fun- damento nas chances perdidas.

Ao julgar o recurso, o Tribunal concluiu, a nosso juízo de forma correta, que “[...] não se poderia afirmar que haveria a reforma da sen- tença quanto à fixação da incidência dos juros e correção, pois na data em que foi proferida (dezembro de 2005), a Súmula 362, do STJ ainda não havia sito editada133”. A corroborar esta afirmação, colacionou no acórdão decisões anteriores à edição da súmula referida que entendiam a questão da aplicação da incidência da correção monetária da mesma da forma defendida no recurso intempestivo, demonstrando-se a seriedade das chances.

E veja que o acórdão, necessariamente, levou em consideração a delimitação temporal, pois corretamente enxergou que, ao tempo da falha do procurador, a Súmula ainda não editada fazia com que o recur- so tivesse chances de prosperar. Caso esse mesmo processo tivesse se desenvolvido em data posterior à edição da Súmula 362, evidente que não poderia ter o mesmo desfecho, pois as chances de êxito do recurso, ainda que fosse tempestivo, seriam remotíssimas, pois violaria o precei- to sumular acarretando, assim, a não responsabilização do procurador.

Portanto, para se aferir a seriedade e realidade das chances deve- mos levar em consideração as probabilidades envolvidas no caso con- creto, a demonstração de que a chance em questão interessava seu bene- ficiário e, no caso de responsabilidade dos advogados, a delimitação temporal do entendimento jurisprudencial. No que diz respeito ao pri- meiro requisito, quanto menores as probabilidades representadas pelas chances perdidas, mais elementos têm os juízes para desconsiderar a indenização pela perda da chance134. No que toca ao interesse do bene-

não é desarrazoado quando fixado levando em consideração tanto o provável benefício com a reforma da sentença quanto pelo caráter pedagógico relaciona- do com a seriedade da situação”.

133 idem. 134

Daniel Carnaúba continua sustentando que “A ideia foi expressa pela Corte de Cassação em um julgado proferido em 04 de abril de 2001, referente a uma ação de responsabilidade intentada contra um advogado negligente: A ratio decidendi não poderia ser mais clara: „considerando que, quando um dano con- siste numa perda da chance de êxito em juízo, o caráter real e sério da chance

ficiário, quando nos julgados a seriedade das chances não estava atrela- da às probabilidades do jogo, os tribunais franceses levavam em consi- deração a capacidade de comprovação da vítima do seu interesse parti- cular naquela chance perdida135,136.