A formação do sistema do common law teve início quando a Inglaterra foi conquistada pelos normandos em 1066. Conforme esclarece Estefânia Maria de Queiroz115, os conquistadores normandos tiveram a iniciativa de estabelecer no território inglês as Cortes de Justiça Reais, que foram gradualmente substituindo as antigas cortes e regras feudais existentes no período bárbaro anglo-saxônico. Diz ela que nesse processo de centralização da Justiça, os juízes desenvolveram novos procedimentos e remédios, bem como um corpo de direito substantivo, que seria aplicado a todos os cidadãos ingleses, o que justifica o nome de common law, como direito comum a todos, em oposição aos costumes locais utilizados pelas diversas comunidades.
Aproximadamente em 1187, surgiu o livro de direito chamado Glanvill, escrito em latim, contendo direitos reais, uma vez que provinham das Cortes Reais, que eram comuns a todos, ignoravam os costumes locais e os direitos estabelecidos pela Igreja, e estabeleciam os princípios do direito procedimental.
Em seguida, duas gerações depois, o Juiz Bracton escreveu seu Treatise (1220-1250), comentando, de forma crítica e construtiva, os casos julgados nas Cortes do Rei, buscando influenciar os julgadores da época para que adotassem procedimentos e decisões mais corretos. Considerava os juízes de sua época muito inferiores aos seus antecessores, tendo certa vez dito que “já não se fazem mais juízes como antigamente". Com seu livro, Bracton conseguiu influenciar os juízes a
114 Artigo 988, inciso IV, do NCPC.
115 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes judiciais e segurança jurídica: fundamentos e
fazerem uso dos casos já decididos, porém sem que ainda houvesse a obrigatoriedade desse uso.
Porém, o nascimento do sistema de precedentes vinculantes (the doctrine of
stare decisis) ocorreu a partir das decisões da chamada Câmara Exchequer
(Exchequer Chamber), onde os juízes da diferentes Cortes de Justiça se reuniam para discutir os casos mais importantes e mais complexos. No início do século XV, essas reuniões eram frequentes. Os juízes que participavam dessas reuniões se sentiam obrigados a seguir o entendimento firmado na Câmara nos casos subsequentes envolvendo os princípios já discutidos.
Em 1483, o juiz chefe da Câmara iniciou uma nova etapa na evolução na teoria dos precedentes, ao dizer que seguiria a opinião da maioria, apesar de discordar dos entendimentos dela, dando início ao chamado precedente horizontal.
Esse mecanismo de decisão permitiu uma visão unitária do direito inglês no tempo, mas sempre em constante e ininterrupta evolução.
Segundo John Selden, aludido por Eduardo Henrique Yoshikawa116, o direito
da época não era idêntico ao do passado, mas ainda assim poderia ser considerado o mesmo, como um barco, que por força de consertos frequentes já não possui nenhuma de suas primeiras peças, ou como uma casa, na qual, após muitos reparos, nada sobrevive dos materiais originais (ut nihil ex pristina materia supersit), os quais, não obstante, são reputados os mesmos.
No âmbito da Inglaterra, existe uma forte hierarquia das Cortes de Justiça, tendo a Casa dos Lordes (House of Lords) como última instância recursal. As decisões das cortes superiores vinculam julgados de cortes inferiores, dando ensejo à questão: Que parte da decisão formará um precedente? Em outras palavras, onde está a força vinculante, chamada de “the binding element”?
116 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Origem e evolução do devido processo legal
substantivo: o controle da razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. São Paulo: Letras Jurídicas,
Tratando do tema, Andréia Vieira esclarece que no direito inglês uma decisão contém três elementos básicos, a saber:
1º) a base do convencimento do juiz: tudo aquilo que se retira da observação dos fatos narrados ou observados pelo julgador;
2º) os princípios do direito positivo aplicáveis ao fato em julgamento; e
3º) o julgamento propriamente dito, ou decisão, baseada numa combinação dos dois primeiros elementos.117
E somente aqueles princípios de direito poderão ensejar um precedente, ou o
holding do caso. Estefânia Maria Barboza, porém, esclarece que:
Pode-se definir como regra geral que o precedente é a parte da decisão de um Tribunal que vincula Tribunais de mesma hierarquia ou Tribunais inferiores, ou seja, seria aquela parte cujo enunciado contenha a razão ou o princípio segundo o qual a questão foi decidida perante a Corte.118
Nessa linha de pensamento, menciona as seguintes considerações de Neil MacCormick sobre o tema:
A ratio decidendi é uma decisão dada por um juiz de modo expresso ou implícito que é suficiente para resolver uma questão de direito posta em causa pela arguição das partes em um caso, sendo ponto necessário à fundamentação da decisão no caso.119
E mais, arremata a autora dizendo que a parte vinculante da decisão é aquela que a fundamenta120. Mas, afinal, como se identifica essa parte, esse núcleo
decisório que contém a razão ou o princípio que serviu de fundamento para a decisão?
117 VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois grandes sistemas legais comparados.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2007.p. 125.
118 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz, Precedentes judiciais e segurança jurídica: fundamentos e
possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira, cit., p. 217.
119
No original: “A ratio decidendi is a rulling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient
to settle a point of la put in issue by the partie's arguments in a case, being a point on which a rulling was necessary to his/her justification (or one of his/her alternative justifications) of the decision in the case.” (MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. New York: Oxford University Press, 2009. p. 153, apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz, op. cit., p. 217).
120 Os precedentes podem ser classificados em: precedentes meramente persuasivos e precedentes
de caráter vinculante. Os persuasivos obrigam os juízes apenas a considerar o precedente anterior como um dos fundamentos de sua decisão. Já os vinculantes obrigam o juiz a decidir do mesmo modo que foi decidido anteriormente, ainda que pessoalmente o juiz tenha suas reservas contra a decisão paradigma.
Escrevendo sobre a teoria do precedente judicial, Thomas da Rosa Bustamante faz uma análise detalhada da noção de precedente, anunciando de forma preliminar que os precedentes “são, como enunciados legislativos, textos dotados de autoridade que carecem de interpretação”121, sendo tarefa do aplicador
identificar a ratio decidendi do caso anterior, tido por paradigma. Porém, ainda hoje existe forte controvérsia sobre a fixação dos critérios para se identificar a razão de decidir, razão pela qual esse autor afirma que “talvez este seja o ponto mais polêmico da teoria dos precedentes e de toda teoria jurídica produzida no common
law”.122
A doutrina apresenta uma série de significados da ratio decidendi como: elemento da motivação que constitui uma premissa necessária para a decisão de um caso; princípio de direito que na sentença é suficiente para decidir o caso concreto; a norma relevante para os fatos da causa que o juiz do caso paradigmático declara expressamente ter estabelecido e/ou seguido; ou ainda, norma relevante para os fatos da causa que, segundo a opinião de um juiz sucessor, o juiz que pronunciou a decisão paradigmática tenha de fato estabelecido ou seguido. Em síntese, é nas normas encontradas na fundamentação da decisão anterior que o juiz deve buscar as regras para resolver os casos futuros.
E isso, afirma esse autor, “decorre da existência de disputas doutrinárias infindáveis acerca do que deve ser considerado vinculante em um precedente judicial”.123
Em relação à corrente positivista, diz que apesar da divergência entre os seus integrantes, existe entre eles a mesma ideologia judicial, qual seja, o pressuposto de que o juiz está vinculado pelos que o antecederam e faz leis para os que o sucederão. Oliphant, um de seus partidários, afirma que precedente “é o que as cortes tenham feito em resposta ao estímulo dos fatos do caso concreto que se acha
121 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de
regras jurisprudenciais, cit., p. 259.
122 Ibidem, p. 259. 123 Ibidem, p. 259.
diante delas”124. Todavia, os positivistas não conseguem firmar uma noção precisa
da razão de decidir, deixando-a em aberto, com alto grau de ambiguidade.
Durante sua análise, cita o esforço de Chiassoni para mapear os diversos sentidos da ratio decidendi encontrados na doutrina e que chegou à conclusão de que a ambiguidade do conceito da ratio decidendi decorre de dois fatores: o tipo de objeto designado e o grau de especificação do objeto designado.
E passa a explicar a conclusão de Chiassoni, nos seguintes termos:
Em relação ao tipo de objeto, a locução pode se referir, alternativamente, a três coisas diferentes:
1) segundo uma concepção normativista abstrata, com a locução ratio
decidendi se pode designar a norma jurídica geral − a regra, o critério, o princípio, a premissa normativa, etc. − dessumível da sentença complexivamente considerada, sobre a base do que foi decidido em um caso.
2) de acordo com uma concepção normativista concreta, com ratio
decidendi se designa a norma jurídica geral contextualizada: isto é, a norma
usada por um juiz para justificar a decisão de um caso, considerada não mais em si e per si, mas unicamente em relação aos argumentos que a sustentam e à decisão do fato ao qual tenha sido aplicada.
3) por último, na perspectiva de uma concepção argumentativa, com a locução ratio decidendi não se faz referência, especificamente, nem a uma norma gera em si e por si considerada, nem a uma norma contextualizada, mas, em termos gerais, a qualquer elemento essencial (sine qua non) da argumentação desenvolvida pelo juiz para motivar a decisão de um caso. Quanto ao grau de especificação, por sua vez, pode-se encontrar na doutrina um número ainda maior de significados. Ratio decidendi pode ser: (i) o elemento da motivação que constitui uma premissa necessária para a decisão de um caso; (ii) o princípio de direito que na sentença é suficiente para decidir o caso concreto; (iii) a argumentação necessária ou suficiente para definir um juízo; (iv) a norma − regra, princípio − que constitui, alternativamente: a condição necessária e suficiente, ou a condição não necessária mas suficiente, ou ainda uma condição necessária mais não suficiente de uma determinada decisão; (v) a norma relevante para os fatos da causa, à luz de uma análise textual do precedente-sentença, que o juiz tenha de fato estabelecido e/ou seguido; (vi) a norma relevante para os fatos da causa que o juiz caso paradigmático declara expressamente ter estabelecido e/ou seguido; (vii) a norma expressa ou implicitamente tratada pelo juiz como necessária para decidir o caso; (viii) a norma relevante para os fatos da causa que − à luz do Direito existente, dos fatos e dos precedentes − o juiz que tenha pronunciado a decisão paradigmática deva ter estabelecido e/ou seguido para decidir corretamente a controvérsia; (ix) a norma relevante para os fatos da causa que, segundo a opinião de um juiz sucessivo, o juiz que pronunciou o precedente tenha acreditado haver estabelecido; (x) a norma relevante para os fatos da causa que, segundo opinião de um juiz sucessivo, o juiz que pronunciou o precedente tenha de
124 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de
fato estabelecido ou seguido; (xi) a norma relevante para os fatos da causa que, segundo a opinião dos juristas, o juiz posterior tenha o dever de considerar como estabelecida ou seguida por um juiz precedente.125
Esse verdadeiro emaranhado de conceitos mostra que não é tão fácil se estabelecer a ratio decidendi do caso ou seu holding.
Por sua vez, Andréia Vieira menciona que Cracknell126 chegou a ser irônico ao constatar o fato de a ratio decidendi ser tão difícil de ser definida. Todavia, ressaltou que nem todo princípio direito desenvolvido na decisão terá força vinculante, mas tão somente aqueles baseados nos próprios fatos encontrados, e sobre os quais a sentença está fundamentada. Qualquer outra razão de direito será irrelevante para os casos futuros, tratando-se de um obiter dictum.
Para Thomas da Rosa Bustamante, é na fundamentação que o juiz dá a sua decisão, que se deve buscar as regras que podem servir como paradigmas para resolver casos futuros, e assim conclui:
Portanto, haverá uma ratio decidendi útil para a solução de casos futuros não apenas quando a Corte decida determinada questão pontual acerca de das consequências do caso particular − tal como “x deve fazer A” − mas, também quando essa mesma Corte tenha estabelecido − com clareza e de forma justificada − uma regra geral que possa abarcar, além de “x”, os indivíduos “y”, “z” e outros que se achem na mesma situação. Pode-se se falar, portanto, em uma pluralidade de rationes decidendi em um mesmo caso concreto: seria errôneo, uma vez individualizada uma ratio decidendi, necessária e suficiente para a decisão, crer que outros princípios enunciados na sentença sejam obiter dictum. Tais princípios podem ser não necessários, mas suficientes para a decisão, e serão, portanto, ratio
decidendi ulteriores em relação à primeira.127
Ainda em relação ao tema, existe maior dificuldade de se encontra a ratio
decidendi quando o julgamento é colegiado, no qual cada juiz fundamenta sua
decisão em diferentes princípios de direito. Par alguns, em uma corte de cinco juízes, o consenso entre apenas três seria capaz de ensejar um precedente. Porém, se a maioria chegar a uma decisão comum, porém apresentando diferenças significativas de raciocínio, não há que se falar em precedente da corte.
125 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de
regras jurisprudenciais, cit., p. 262-263.
126 VIEIRA, Andréia Costa, Civil law e common law: os dois grandes sistemas legais comparados, cit.,
p. 126.
Como bem ressalta Thomas da Rosa de Bustamante, apenas há um precedente de tribunal na hipótese, em relação às questões que foram objeto de consenso dos seus membros, porém apresenta a seguinte observação:
Por outro lado, um caso em que os membros de uma mesma Corte tenham alcançado consenso sobre a forma de se interpretar determinada norma geral, pode valer como precedente de toda Corte ainda que, eventualmente, esta tenha divergido acerca dos fatos e de outras questões em discussão, tomando uma decisão por maioria. O que importa para determinar o grau de autoridade de um precedente em um órgão colegiado é o reconhecimento da norma adstrita a ser utilizada como precedente em casos futuros, não necessariamente o conteúdo concreto da decisão citada.128
A ratio decidendi tem a sua antítese, a sua oposição: a obiter dictum. Esta, assim, tem o seu conceito construído por exclusão. Tudo que não fizer parte da
ratio, será obiter dictum.
Note-se, porém, que existem possibilidades de não aplicação do precedente, o que pode ser feito por meio da distinguishing (atividade de distinção) e do
overruling (a atividade de superação de precedente). Na primeira hipótese, o juiz
considera que o caso em julgamento possui fatos materiais distintos dos da decisão precedente. Logo, o julgador não fica vinculado às razões daquele precedente.
No overrruling ocorre a revogação do precedente, não porque o juiz discorda da decisão paradigma, mas porque tem motivos suficientes para concluir que os julgadores anteriores aplicaram mal ou ignoraram uma previsão legal ou constitucional relevante, ou que uma legislação subsequente revogou o fundamento do precedente, ou ainda que o precedente de alguma maneira enseja uma decisão considerada injusta, pois, como bem afirma Duxbury, “o juiz não precisa ser um escravo do passado e um déspota do futuro, preso pelas decisões de seus predecessores, muitas vezes já falecidos”.129
128 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de
regras jurisprudenciais, cit., p. 273.
129 DUXBURY, Neil. The authority of precedent: two problems. Toronto: Faculty of Law, University of
Toronto, 2005, p. 130, apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz, Precedentes judiciais e
segurança jurídica: fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira, cit., p.
Portanto, identificar o núcleo normativo vinculante contido na decisão não é tarefa fácil. Na prática, há muita discussão, envolvendo juízes e doutrinadores, acerca da dificuldade de se capturar alguns elementos centrais da prática judicial de forma objetiva e aprioristicamente determinada. Por isso, também enfatiza que a
ratio é o conceito mais contestado, controvertido, no common law, uma vez que não
é descritivo, mas também não se caracteriza como uma norma positiva.
Não obstante toda essa dificuldade em torno da ratio decidendi, o common
law tem a virtude de travar, durante séculos, uma declarada guerra contra a
incoerência, a instabilidade e a indeterminação das decisões judiciais. A segurança jurídica é um ponto crucial nesse sistema, considerada uma verdadeira garantia dos cidadãos na medida que juízes são compelidos a seguir os precedentes ou a justificar sua adesão a eles, desde o funcionamento da Câmara Exchequer (Exchequer Chamber). Infelizmente, os juízes brasileiros não tiveram a curiosidade de conhecer e a coragem de aceitar a iniciativa dos juízes ingleses como uma das boas práticas do Judiciário no mundo.
E, finalmente, apenas para enfatizar a imperfeição do sistema, vale ressaltar alguns pontos negativos indicados pela doutrina, atribuídos ao sistema do common
law: 1) eliminação da flexibilidade e capacidade de evolução; 2) vinculação mais
enérgica que a lei (por força do caráter casuístico e, assim, mais detalhista e rigoroso com os casos subsequentes); 3)afastamento de uma compreensão ampla das instituições, por apego ao caso concreto; 4) produção por conhecimento complexo; 5) possibilidade de perpetuação do erro, quando o caso-líder padecer de um equívoco.
Ao examinar tais circunstâncias, André Ramos Tavares, com muito acerto, contra-argumenta, mostrando certo equívoco nesse modo de pensar, posto que, no mundo ocidental, já se pode afirmar, seja no mundo do civil law, seja no do common
law, inexistir inércia evolutiva do direito e eternização de sua compreensão, muito
menos possibilidade de insolubilidade de erro na aplicação do direito por conta de um entendimento anterior, pois são bastante conhecidas no direito inglês as seguintes considerações:
De uma maneira geral, não deixa de haver uma falsa percepção desse modelo, uma vez que a norma do stare decisis não é “comando inexorável”, tanto podendo ser superada (overruled) como também questionada sua “incidência” em determinadas condições ou situações novas (distinguishing) não previamente consideradas na formação do precedente invocado como aplicável e, como colocou Tribe (2000:248), a superação ocasional dos casos precedentes é um fenômeno natural, pois está conforme a evolução da sociedade na compreensão do quadro apresentado pela Constituição, de seus amplos princípios.130