Muito embora os contratos “chave na mão” se caracterizem pelo concentração de prestações de natureza diversa na figura da parte contratada, isso não significa que esta última estará em condições de realizar todas elas por si só. Em outras palavas, raramente a sociedade de engenharia terá a capacidade de realizar, autonomamente, todos os aspectos materiais do projeto, o que implicará na necessidade de celebração de sub-contratos.
A sub-cláusula 1.1.2.8 do Silver Book da FIDIC define o sub-contratado da seguinte forma:
"Subcontractor" means any person named in the Contract as a
subcontractor, or any person appointed as a subcontractor, for a part of the Works; and the legal successors in title to each of these persons”229.
Conforme se extrai do próprio conceito apresentado, tem-se que nos contratos “chave na mão” a sociedade de engenharia poderá subcontratar apenas parte dos trabalhos, uma vez que a subcontratação da sua totalidade não se harmonizaria com a natureza e as características destes contratos.
A elevada autonomia de que se beneficia a sociedade de engenharia nestes contratos, aliada às reduzidas restrições que possui na condução dos trabalhos, fazem dela, em regra, a responsável pela escolha dos subcontratados e pela coordenação das suas atividades230.
Não obstante, impera também neste aspecto a autonomia de vontade das partes, podendo as mesmas estabelecer no contrato que qualquer decisão da sociedade de engenharia referente a subcontratação deva passar pelo aval do cliente. Isso ocorre nos caso em que o cliente pretende manter certo controle a respeito da seleção dos subcontratados, tendo por objetivo assegurar a qualidade dos materiais utilizados na
229 A definição trazida pelo modelo contratual da CCI, no artigo 1.1, é muito semelhante: “Sub-
contractor” means any person named in the Contract as a subcontractor, or any person appointed as a subcontractor, for a part of the Works, and the legal successors in title and/or interest to this or these person(s).
230
Cf. Sub-cláusula 4.4 do Silver Book da FIDIC e artigo 17.9 do ICC Model Turney Contract for Major
111 obra, assim como dos próprios trabalhos levados a cabo por estes, especialmente quando estão envolvidos aspectos ou elementos fundamentais do projeto231.
Nesse aspecto, o modelo contratual da FIDIC faz uma clara diferenciação entre a subcontratação realizada pela sociedade de engenharia e a realizada pelo cliente. A regra geral da sub-cláusula 4.4 consagra a idéia de que, em um contrato “chave na mão”, a sociedade de engenharia é geralmente a responsável pela subcontratação, bem como pela coordenação das suas atividades no local da obra. Por outro lado, a sub- cláusula 4.5 faz menção à figura do “subcontratado nomeado” (nominated
subcontractor). Nos termos desta cláusula, o cliente poderá, de acordo com as
possibilidades que lhe confere a “cláusula de modificação” inserida no contrato (variation clause)232, instruir a sociedade de engenharia a realizar a sub-contratação de uma certa empresa para a execução de uma determinada tarefa, ressalvando-se a possibilidade da sociedade de engenharia não aceitar tal designação caso possua uma objeção razoável com relação a empresa indicada.
O subcontratado nomeado é normalmente escolhido pelo cliente antes mesmo da assinatura do contrato “chave na mão”. Caso já exista em contrato anterior celebrado entre o cliente e o subcontratado nomeado, tal contrato deverá ser renovado com a presença da sociedade de engenharia. Por outro lado, há também a possibilidade de não haver qualquer contrato prévio entre o sub-contratado nomeado e o cliente, havendo uma simples indicação deste último à sociedade de engenharia. Em ambos os casos, a sociedade de engenharia será responsável pelos trabalhos realizados pelo sub-contratado indicado pelo cliente233.
Situação diferente é aquela que ocorre quando o cliente realiza uma subcontratação independente, tendo em vista a realização de determinados aspectos da obra. Nestes casos a responsabilidade será unicamente do cliente, não se transferindo para a sociedade de engenharia.
Não obstante, a indicação de um subcontratado nomeado parece se adaptar melhor a um projeto “chave na mão” do que a subcontratação independente, levando em conta que, um contrato “chave na mão”, ao menos em teoria, tem por objetivo proporcionar ao cliente uma instalação pronta para uso. Consequentemente, a execução
231 Huse, op. cit., 161.
232
Quanto às cláusula de modificação, ver o tópico 16., infra.
112 de partes do projeto através de subcontratados independentes da sociedade de engenharia podem frustrar as finalidades perseguidas por esta modalidade contratual.
É comum também que o cliente busque esclarecer no contrato a relação que possui frente aos subcontratados, excluindo, na medida do legalmente permitido, qualquer relação contratual ou profissional com os subcontratados da sociedade de engenharia, tendo em vista que, perante alguns sistemas nacionais, estes podem acionar diretamente o cliente na falta de pagamento.
Para além disso, ainda que cumpra às partes estabelecer o conteúdo destas cláusulas, é importante que se garanta a harmonização e transparência dos subcontratos em relação ao contrato principal. Mesmo que os subcontratos sejam autônomos entre si e com relação ao contrato principal, há relevância que aqueles se configurem de tal forma que sejam o exato reflexo deste último234. Desta forma, considerar-se-á o subcontrato como transparente ou, na sua expressão americana, back-to-back.
A técnica back-to-back ou de transparência se traduz fundamentalmente, com relação a determinados aspectos contratuais, na inserção de cláusulas no subcontrato que irão ser o reflexo de certas cláusulas do contrato principal com o qual o subcontrato se relacione ou do qual dependa. Por exemplo, na hipótese de num subcontrato do contrato “chave na mão” se estipular uma cláusula compromissória em transparência (back-to-back) com uma cláusula compromissória inserida neste último, o tribunal arbitral poderá decidir não só a eventual ação do cliente sobre a sociedade de engenharia como também poderá decidir a respeito do direito de regresso desta sobre o subcontratante, resultando assim em uma arbitragem multipartida e evitando a prolação de decisões antagônicas.
Também quanto às cláusulas limitativas de responsabilidade, razões de razoabilidade e de boa-fé justificam a mesma transparência nos subcontratos, uma vez que não parece fazer sentido a hipótese da sociedade de engenharia, em virtude de uma cláusula de tal natureza, não ser responsável perante o cliente, mas ainda assim poder valer-se de uma ação de ressarcimento frente ao subcontratante235.
234 “Juridiquement, les contracts des sous-traitants restent autonomes entre eux et avec le contrat
principal liant le maître d´oeuvre ou ensemblier au maître de l´ouvrage. Néanmoins, l´ensemblier veillera à harmoniser, en tant que de raison, les sous-contrats, y compris ceux qui entrent en rang subséquent dans une chaîne de sous-contracts, avec le contract principal: Ceux-là doivent être l´exact reflet de celui- ci.” Le Tourneau, op. cit,, p. 114.
113 De forma geral, a inserção das cláusulas back-to-back ou de transparência irão garantir a harmonização entre os contratos envolvidos, proporcionando maior clareza e eficiência na relação entre o contrato principal e os subcontratos que a este se reportam.