TEMA 613 (RE 635145/RS) - MARCO TEÓRICO - UNIVERSIDADE POSITIVO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DI

2. MARCO TEÓRICO

3.26 TEMA 613 (RE 635145/RS)

O caso é de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Autuado em 09/02/2011. Julgado em 1º/08/2016. Originário do Rio Grande do Sul.

Trata-se de recurso extraordinário, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul contra acórdão da Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que assentou a constitucionalidade do artigo 362 do CPP, porque, do contrário, o acusado seria beneficiado pela própria torpeza, destacando que o contraditório e a ampla defesa foram observados, considerada a atuação da Defensoria Pública ao longo do processo. Aponta-se no extraordinário contrariedade ao artigo 5º, LV, da CRFB e artigo 8.2., “b”, do Pacto de São José da Costa Rica. Alega-se nas razões, em síntese, que a citação por hora certa, no processo penal, é inconstitucional.

A quaestio iuris cinge-se em saber se é constitucional a citação por hora certa no processo penal (CPP, artigo 362).

O Relator assinalou em seu voto: (a) o direito do réu de comparecimento à instrução sempre foi caro ao Tribunal, não destoando desse entendimento a possibilidade de, citado por hora certa, vir a ser processado e julgado à revelia; (b) adveio a Lei 11719, de 20 de junho de 2008, reservando, para o caso de citação pessoal frustrada por ocultação intencional do acusado, a com hora certa, e não mais a por edital, dando-se

continuidade ao processo, nomeando o juiz defensor ao réu; (c) embora classificada ficta, a citação editalícia surge com envergadura maior, sendo razoável, em observância à autodefesa, a suspensão do processo e da prescrição até que o acusado apareça ou, enfatizo, manifeste que esteja ciente da ação penal formalizada, constituindo patrono; (c) a premissa, na citação com hora certa, é a premeditada ocultação do réu, logo, efetivamente sabe da existência da demanda; (d) se optou por não se defender pessoalmente em Juízo, foi porque, no exercício da autodefesa, não o quis; (e) tampouco pode ser compelido a fazê-lo, afinal o comparecimento à instrução é direito, não dever; é faculdade, não ônus processual; (f) esconder-se para deixar de ser citado pessoalmente, e não comparecer em sede judicial para defender-se revela autodefesa; (g) colho da certidão de folha 42 que o oficial de justiça dirigiu-se à residência do recorrente nos dias 12, 13 e 14 de agosto de 2009, tendo sido atendido, em todas as ocasiões, pela esposa do acusado, que apresentava uma desculpa, implementando a citação por hora certa no dia 18 imediato, perante a cônjuge, que disse estar o companheiro no trabalho e que não sabia informar onde o mesmo estaria trabalhando; (h) surge a constitucionalidade do artigo 362, caput e parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela Lei 11719/2008;

(i) cumpre, ainda assim, declarar nula a citação com hora certa, porque incabível no âmbito do Juizado Especial Criminal. Deu provimento ao recurso para, assentando a constitucionalidade da citação com hora certa, anulá-la, porquanto inadmissível no âmbito do Juizado Especial Criminal.

O Min. Luiz Fux inaugurou a divergência, para negar provimento ao recurso, sob seguinte fundamento: estando a previsão legal dentro da margem de conformação legislativa e tendo sido respeitados os parâmetros da Constituição Federal e da Convenção Americana de Direitos do Homem, o juízo sobre a citação por hora certa vai no sentido de sua adequação constitucional.

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 613 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, vencido em parte o Ministro Marco Aurélio (Relator). Por unanimidade, o Tribunal, por reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, concedeu habeas corpus de ofício. Redator do acórdão o Min. Luiz Fux.

A tese foi fixada com a seguinte redação: é constitucional a citação por hora certa, prevista no artigo 362, do Código de Processo Penal; a ocultação do réu para ser citado

infringe cláusulas constitucionais do devido processo legal e viola as garantias constitucionais do acesso à justiça e da razoável duração do processo.

3.27 TEMA 626 (ARE 663261/RS)

O caso é de relatoria do Ministro Luiz Fux. Autuado em 09/11/2011. Julgado em 13/12/2012. Originário do Rio Grande do Sul.

Trata-se de recurso extraordinário com agravo, aquele fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que autorizou a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos em caso de tráfico de drogas. Aponta-se no extraordinário contrariedade ao artigo 2º; ao artigo 5º, XLIII; e ao artigo 52, X, da CRFB. Alega-se nas razões, em síntese, que (a) o STJ conferiu ao condenado pela prática de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) tratamento idêntico àqueles encarcerados em virtude do cometimento de infrações penais de menor gravidade; e, (b) a norma tem eficácia plena, razão pela qual considera indevida a conversão da pena.

A quaestio iuris cinge-se em saber se é constitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, prevista no artigo 33, § 4º e no artigo 44, caput, da Lei 11343/2006.

O Relator assinalou em seu voto: (a) o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 97256, Rel. Min. Ayres Britto, concluiu pela inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do artigo 33, § 4º, bem como da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, constante do artigo 44, ambos da Lei 11343/2006; (b) naquela oportunidade, o Plenário entendeu pela possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, ante a inconstitucionalidade da vedação em abstrato à sua conversão, devendo-se, todavia, perquirir sobre o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, sem que isso implique na imediata soltura do condenado;

(c) consignou-se que a vedação à conversão, de forma abstrata pelo legislador, colide com o princípio constitucional da individualização da pena e impede que o juiz da execução penal faça a aferição de natureza subjetiva; (d) vale mencionar que o Senado

Federal promulgou a Resolução nº 5 (15/02/2012), determinando a suspensão da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do artigo 33,

§ 4º, da Lei 11343/2006; (e) manifesta-se pelo reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional suscitada e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, bem como deve ser negado provimento ao recurso extraordinário.

O Min. Marco Aurélio inaugurou a divergência, manifestando-se pela inadequação do instituto da repercussão geral, sob os seguintes fundamentos: (a) vê-se o descabimento do instituto da repercussão geral; (b) em primeiro lugar, o recurso extraordinário não foi admitido; (c) em segundo lugar, o agravo protocolado, até aqui, está sem apreciação; (d) em terceiro lugar, o relator, a um só tempo, submete o caso, sob o ângulo da repercussão geral, ao Plenário dito virtual, e desprovê o extraordinário interposto; (e) observa-se a organicidade e a dinâmica do Direito, não bastasse a ordem natural das coisas, cuja força é insuplantável.

O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio.

Não se manifestaram os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa.

A tese foi fixada com a seguinte redação: é inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista no artigo 33, § 4º, e no artigo 44, caput, da Lei 11343/2006.

3.28 TEMA 647 (RE 638491/PR)

O caso é de relatoria do Ministro Luiz Fux. Autuado em 05/04/2011. Julgado em 17/05/2017. Originário do Paraná.

Trata-se de recurso extraordinário, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto pelo Ministério Público do Paraná contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que afastou a decretação de perda de bem apreendido, autorizando a restituição do veículo utilizado no fato delituoso, em face da ausência de prova de que estivesse previamente preparado para o transporte da droga ou mesmo de

sua regular utilização no comércio ilícito. Aponta-se no extraordinário contrariedade ao artigo 243, parágrafo único, da CRFB. Alega-se nas razões, em síntese, que (a) o confisco de bens é meio operacional comum em tema de combate ao crime de tráfico de entorpecentes, razão pela qual a previsão constitucional citada é mais flexível que o preceito penal sobre a perda de bens, fruto de uma norma constitucional criminalizadora direcionada ao tratamento mais rigoroso sobre o tráfico de drogas; e, (b) a interpretação da regra constitucional deve se dar de maneira ampliativa pela condição do tráfico de drogas prevista na Constituição Federal.

A quaestio iuris cinge-se em saber se é possível impor condição para o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de drogas segundo interpretação do artigo 243, parágrafo único, da CRFB.

O Relator assinalou em seu voto: (a) o recurso extraordinário veicula tema atinente ao confisco de bens utilizados na prática do crime de tráfico de drogas; (b) a realidade atual do crime de tráfico de drogas é fruto de um aperfeiçoamento das práticas criminosas, cada vez mais sofisticadas, a partir da formação de estruturas complexas e organizadas, sempre o propósito lucrativo; (c) justamente em virtude da concepção patrimonial e lucrativa ligada ao tráfico de drogas, exige-se do direito penal uma postura adequada como instrumento de controle da ordem social não apenas no viés repressivo-corporal, mas mediante instrumentos que propiciem o desestímulo à criminalidade financeira, atingindo exatamente aquilo que ela tem como finalidade precípua: o lucro; (d) nessa toada, o confisco previsto no artigo 243, parágrafo único, da CRFB, surge como um importante instrumento posto à disposição do Estado no combate à criminalidade mediante a afetação do núcleo patrimonial do traficante; (e) na situação sub examine, a restrição constitucional direta é a que guarda pertinência, porquanto se trata do estabelecimento pelo constituinte de determinado direito e ao mesmo tempo a sua restrição, de modo que ele parte de uma posição jurídica prima facie e o transmuta em um não direito definitivo; (f) percebe-se que o constituinte buscou excepcionar a proteção constitucional sobre a propriedade bens na hipótese de a destinação deles estar atrelada à prática do tráfico ilícito de drogas (artigo 243 e parágrafo único, CFRB) ao transmudar o direito de propriedade ilimitado em um não direito definitivo, restringido; (g) trata-se, portanto, de uma restrição ao direito fundamental de propriedade expressamente prevista

pelo constituinte ao se confrontar com o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas em um imóvel ou se houver a apreensão de bens em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; (h) a atuação jurisdicional, nesse mister, demanda identificar apenas o alcance da dicção constitucional para se chegar ao teor da norma restritiva de direito fundamental questionada (artigo 243, parágrafo único, CRFB) e verificar qual o sentido apto a ensejar o cumprimento dos mandamentos previstos na Constituição; (i) essa medida restritiva ao direito de propriedade, contudo, não é exclusiva do direito brasileiro, cuja aplicação é encartada em diversos diplomas repressivos ao redor do mundo; (j) para além da previsão de expropriação, a chamada expropriação-confisco estabelecida no caput do artigo 243, da CRFB, a dicção constitucional contida no parágrafo único do referido dispositivo trata da controvérsia instaurada nestes autos;

(k) a vexata quaestio está atrelada ao alcance da norma constitucional oriunda do texto previsto no seu artigo 243, parágrafo único, que também penaliza severamente os praticantes do tráfico de drogas com a sanção de confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em virtude dessa atividade ilícita; (l) como consequência, o parágrafo único, do artigo 243, da CRFB não admite outra interpretação senão a literal, no sentido de que todo e qualquer bem deve ser confiscado pelo Estado quando for apreendido em decorrência da prática do tráfico ilícito de drogas; (m) diante de tais premissas, não é possível impor qualquer condição para o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de drogas, como a habitualidade e/ou a reiteração de seu uso para a finalidade ilícita, ou adulteração para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga, pois contraria frontalmente o artigo 243, parágrafo único, da CRFB, razão pela qual é caso de provimento do recurso extraordinário ora em julgamento.

O Ministro Ricardo Lewandowski inaugurou a divergência, pelo desprovimento do recurso, sob os seguintes fundamentos: (a) “Não obstante esse profundíssimo pronunciamento, eu vou pedir vênia para divergir de Sua Excelência; e o faço, inicialmente, assentando que combate às drogas não é guerra às drogas”; (b) aliás, combatemos a criminalidade em geral e não fazemos uma guerra à criminalidade; (c) não vivemos uma guerra; porque, se assim fosse, nós teríamos que utilizar os instrumentos excepcionais da Constituição e instaurar uma ordem jurídica extraordinária, como o

estado de sítio e outras figuras que a Constituição estabelece para essas situações em que se instaura uma verdadeira guerra, interna ou externa, contra determinado inimigo;

(d) “nós vivemos, felizmente, em um estado de normalidade constitucional”; (e) nesse estado prevalece o princípio fundamental que é o da proibição do confisco; (f) esse princípio decorre, de forma cristalina, da leitura do artigo 5º, XXII, XXIII, XXIV e XXV, da CRFB; (g) o artigo 5º, XXII, da CRFB é claro e estabelece uma regra que é garantir o direito de propriedade; (h) então, dentro de nosso sistema em que vigora a economia liberal, não planejada, garante-se não apenas a propriedade, no sentido mais amplo da expressão, como também a livre iniciativa; (i) o confisco de bens só pode ser realizado em situações extremas e tem que obedecer ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade; (j) se nós imaginarmos que o caso que nós estamos examinando é um caso simples, é um tráfico corriqueiro, alguém que tinha no porta-malas de um veículo uma determinada quantidade de droga, em razão disto, além da pena privativa de liberdade e a pena de multa, vai-se confiscar o veículo onde se encontravam esses entorpecentes; (k) isso é uma demasia, porque, a levarmos este raciocínio às últimas consequências, teremos que confiscar o relógio no qual o traficante confere o horário de entre de um bem ilícito; ou o seu sapato, que também o transporta para o local da entrega da res; (l) com o devido respeito, tem-se uma regra maior na Constituição que proíbe o confisco, e tendo em contra que o artigo 243 e o seu parágrafo único são muito explícitos e restritivos, é preciso provar que o veículo tenha sido destinado exclusivamente e integralmente ao tráfico ilícito para que possa ser confiscado.

O Ministro Marco Aurélio também divergiu do relator, em maior extensão sob os seguintes argumentos: (a) na origem, o conflito não foi dirimido a partir de norma de envergadura maior, como é a constitucional, mas, sim, considerada a disciplina decorrente do artigo 34 da Lei 6368/1976; (b) num primeiro passo, não se pode admitir o recurso, porque pressuposto básico é que se tenha o tema, o conflito de interesses, dirimido a partir do texto constitucional; (c) e não o foi, no caso concreto, porque a base da decisão – e não desaguaram os embargos declaratórios em pronunciamento sob o que se contém no artigo 34, da Lei 6368/1976; (d) vencido nessa parte e tendo presente que a maioria dá como prequestionado o artigo 243 da CRFB, deve ser negado provimento ao recurso; (e) empresta-se, ao parágrafo único do citado artigo 243, a

disciplina de simples acessório, a remeter, necessariamente, a bens encontrados na propriedade objeto de expropriação.

O Tribunal, apreciando o tema 647 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou tese vencido o Ministro Marco Aurélio.

A tese foi fixada com a seguinte redação: é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

3.29 TEMA 648 (RE 835558/SP, Relator Ministro Luiz Fux, j. 09/02/2017)

O caso é de relatoria do Ministro Luiz Fux. Autuado em 08/09/2014. Julgado em 09/02/2017. Originário de São Paulo.

Trata-se de recurso extraordinário, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, ao julgar recurso em sentido estrito, manteve a ausência de competência da Justiça Federal para julgar crimes ambientais, fundamentando-se, genericamente, em reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, que, segundo alega, em casos como os destes autos, não vislumbrariam lesão direta a qualquer bem, serviço ou interesse da União, visto que a proteção ao meio ambiente constitui matéria afeta à competência comum, portanto, envolvendo todos os entes da federação. Aponta-se no extraordinário contrariedade ao artigo 5º, LIII; ao artigo 109, IV, da CRFB. Alega-se nas razões, em síntese, que (a) a competência é da Justiça Federal para julgar crimes ambientais, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou vice-versa; (b) crimes que ultrapassam as fronteiras nacionais, com exportação clandestina e ilegal de animais da fauna nativa evidenciam ofensa direta ao patrimônio da União, porquanto o controle de saída e entrada

do país está relacionado à soberania do Estado brasileiro, atraindo a competência da Justiça Federal para julgar a causa, nos termos do artigo 109, V, da CRFB; (c) o delito é transnacional, uma vez que os documentos que embasaram a denúncia demonstram remessas em grande quantidade de animais vivos, sem autorização do Ibama e por meio do correio aéreo para os Estados Unidos da América, caracterizando o interesse federal na causa, a fim de evitar mercancia ilegal de animais, inclusive por meio cruel, e evitar possíveis danos à reputação do país junto à comunidade internacional.

A quaestio iuris cinge-se em saber qual é o órgão jurisdicional competente para processar e julgar aqueles acusados de crime ambiental transnacional, nos termos da Constituição, especialmente em face da suposta existência ou não de interesse federal.

O Relator assinalou em seu voto: (a) a controvérsia sub examine consiste, em síntese, na fixação da competência para julgamento de crimes ambientais transnacionais;

(b) especificamente no que concerne aos crimes ambientais, inexiste dispositivo constitucional ou legal expresso que determine o ramo do Judiciário a que compete seu julgamento; (c) a transnacionalidade, per se, não gera a competência da Justiça Federal;

(d) tampouco a previsão de crime em tratado ou convenção internacional do qual faça para a República Federativa do Brasil, isoladamente, constitui-se como requisito suficiente, à luz da norma constitucional, para deslocar o julgamento, automaticamente, para a Justiça Federal; (e) consectariamente, exige-se a incidência simultânea da transnacionalidade e da assunção de compromisso internacional de reprimir criminalmente a conduta delitiva, constante de tratados ou convenções internacionais, para que a conduta atraia a competência da Justiça Federal; (f) assim, em regra, ausente a previsão da conduta criminosa em tratado internacional, ou não caracterizada sua transnacionalidade, incide a regra geral da competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento de eventual crime ambiental praticado; (g) à luz de toda essa evolução jurídica relativa ao tratamento dos crimes ambientais – nos planos legal, constitucional, convencional, jurisprudencial e doutrinário –, é que deve ser resolvida a questão sub iudice, no que pertine à definição de Justiça competente para o julgamento de delitos ambientais que envolvam crime internacional contra a fauna silvestre, nativa ou em rota migratória; (h) in casu, o crime envolveu exportação ilegal de animais silvestres da fauna brasileira para os Estados Unidos da América; (i) analisando a

exordial, conclui-se que as condutas imputadas, em tese, não afetaram bens ou serviços da União, não foram cometidas a bordo de navios ou aeronaves e inexiste conexão ou continência com outro crime federal; (j) ademais, os crimes pelos quais é acusado o recorrido não têm previsão em tratado internacional de que o país seja parte; (k) resta, destarte, a questão do interesse federal em jogo; (l) inicialmente, insta consignar que, em razão da interpretação restritiva que se confere à expressão interesse da união, prevista no artigo 109, IV, da CRFB, a participação do IBAMA como órgão fiscalizador não se revela suficiente para firmar, em definitivo, a competência da Justiça Federal; (m) nada obstante, no cenário da sociedade de risco, buscam-se, hodiernamente, soluções para o desenvolvimento econômico que estejam em consonância com a sustentabilidade, porquanto garantia da própria vida humana e da dignidade, valor maior do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito; (n) é nesta realidade que se inserem os instrumentos internacionais assinados pela República Federativa do Brasil, no sentido da proteção da fauna, a demonstrar o interesse da União na proteção e conservação da

No documento UNIVERSIDADE POSITIVO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO RODRIGO JACOB CAVAGNARI (páginas 99-109)