TEMA 925 (ARE 964246/SP)

O caso é de relatoria do Ministro Teori Zavascki. Autuado em 16/04/2016. Julgado em 10/11/2016. Originário de São Paulo.

Trata-se de recurso extraordinário com agravo, aquele fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto pelo acusado, com advogado particular, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a sentença penal condenatória e determinou expedição imediata de mandado de prisão para o início da execução da pena. Aponta-se no extraordinário contrariedade ao artigo 5º, LVII, da CRFB. Alega-se nas razões, em síntese, que (a) o dispositivo constitucional garante o direito de ninguém ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de onde decorre o direito de não ser preso antes do trânsito em julgado, quando apenas então se poderá realizar a execução da pena imposta; e, (b) os recursos cabíveis contra o v. acórdão da apelação sejam despidos de eficácia suspensiva, certo é que há presunção constitucional de inocência até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

A quaestio iuris cinge-se em saber se é constitucional a execução da sanção penal após o julgamento do recurso por Tribunal de Justiça.

O Relator assinalou em seu voto: (a) o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126292 (DJe de 17/6/2016), retomando entendimento que manteve até o ano de 2009, assentou que a execução provisória de acórdão penal condenatório

proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou recurso extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, LVII, da CRFB; (b) submetida a matéria novamente à apreciação do Pleno, desta vez sob a perspectiva da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, o Tribunal, por maioria, reafirmando o que decidira no HC 126292, indeferiu liminares pleiteadas em Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC 43 e ADC 44), em julgamento ocorrido em 5/10/2016; (c) ao contrário do que vem sendo sustentado, a decisão no HC 126292 não representou aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, mas apenas entendimento relativo à dinâmica processual de execução das penas privativas de liberdade, proveniente de interpretação sistemática da ordem constitucional vigente; (d) aliás, a ideia de efetividade no cumprimento da sanção imposta em juízo condenatório, diretamente relacionada ao alcance do princípio da presunção de inocência, tenderia a reparar, ou ao menos amenizar, a cultura da imposição deliberada e inconsequente de prisões preventivas como método de concretização da punição do acusado; (e) por fim, também não merece acolhimento o pedido de interpretação conforme do artigo 637 do CPP, pois, como enfaticamente registrado no HC 126292, sempre haverá mecanismos aptos a inibir as consequências gravosas ao condenado advindas de equívocos incorridos pelos juízos condenatórios; (f) bem se percebe, dessa controvérsia, que o conceito de coisa julgada, em processo penal, não está, necessariamente, relacionado ao julgamento de todos os recursos e à absoluta preclusão de todas as questões debatidas no processo; (g) propõe-se, assim, a reafirmação da atual jurisprudência desta Corte, fixando, para efeitos de repercussão geral, a tese de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, LVII, da CRFB; (h) manifesta-se pela existência de repercussão geral da questão suscitada e pela reafirmação da jurisprudência sobre a matéria, negando provimento ao recurso extraordinário.

O Ministro Celso de Mello abriu a divergência, sob os seguintes argumentos: (a)

“Entendo, como o faz o eminente Relator, que a controvérsia ora em exame reveste-se de perfil constitucional e dispõe de irrecusável transcendência jurídica”; (b) “Não

reconheço, contudo, que esse entendimento constitua expressão de diretriz jurisprudencial prevalecente no Supremo Tribunal Federal”, pois, a tal respeito, somente há uma decisão proferida em habeas corpus (HC 126292 e duas outras, sem efeito vinculante, proferidas, em sede meramente cautelar, em ações declaratórias de constitucionalidade (ADC 43-MC e ADC 44-MC)”; (c) desse modo, com expressa ressalva pessoal já perfilhada no julgamento plenário do HC 126292, cujos fundamentos foram reiterados nos votos do julgamento conjunto da ADC 43-MC e da ADC 44-MC, manifesta-se pela existência de repercussão geral, embora entenda-manifesta-se não manifesta-se tratar de reafirmação de jurisprudência.

O Ministro Marco Aurélio também divergiu, sob os seguintes fundamentos: (a) ter-se ester-se julgamento no Plenário Virtual, preconizado pelo Relator, significa extravasar as balizas do incidente alusivo à repercussão geral, sob o ângulo desta última, atropelando-se, até mesmo, processos objetivos – ações declaratórias 43 e 44; (b) a organicidade e a dinâmica do Direito implicam segurança jurídica e não podem, a qualquer título, ser afastadas; (c) de início, há de frisar-se que o instituto da repercussão geral, verdadeiro filtro, tal como previsto no artigo 102, § 3º, da CRFB, diz respeito ao recurso extraordinário; (d) até aqui, este último não mereceu prosseguimento, tendo-se, para apreciação, no âmbito do Supremo, o agravo; (e) em segundo lugar, se é certo que a matéria de fundo envolve direito fundamental – de o cidadão não ter tido como culpado antes do trânsito em julgado do título condenatório –, descabe, sem a indispensável troca de ideias proporcionada pelo Plenário físico, julgar no sistema virtual o próprio mérito do recurso extraordinário; (f) pronuncia-se pela inadequação do instituto da repercussão geral no que envolvido, até aqui, agravo interposto com a finalidade de imprimir sequência ao recurso extraordinário; pela impropriedade de julgar-se no denominado Plenário Virtual conflito de interesses, mérito do recurso extraordinário.

O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Celso de Mello, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Não se manifestou a Ministra Rosa Weber.

A tese foi fixada com a seguinte redação: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou

extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.