O que são property rights? Porque se aplica o termo na língua inglesa e não na língua portuguesa na tradução, que se afiguraria plausível, “direitos de propriedade”?
Existem diferentes sentidos de “direitos” (Jones, 1994), podemos entender o direito como uma justificável pretensão (…) a ter algo (…) a agir num determinado sentido (Alexander, 2002).
A teoria política também distingue entre “valores de fundo” e “valores institucionais” (Dworkin, 1978), os primeiros, reflectindo valores de política abstracta, como o direito à liberdade de expressão, dignidade, igualdade, os últimos, estando ligados a direitos concretos, onde objectivos políticos são definidos e ponderados relativamente a outros objectivos em ocasiões particulares, por exemplo, o direito de imprensa a publicar informação classificada contra preocupações de segurança nacional. Estes direitos podem ser considerados direitos institucionais em confronto, ou seja, da instituição imprensa contra instituição defesa nacional.
Direitos institucionais são aqueles que derivam de uma instituição relativamente autónoma, onde se debruçam várias relações de poder, como sejam, os direitos de planeamento territorial (Alexander, 2002), o direito ao ambiente ou os direitos do doente (Huttmann, 1981, cit. por Alexander, 2002). A percepção dos property rights como direitos institucionais é o que estabelece a melhor ligação entre a teoria económica dos direitos de propriedade e a análise jurídica do poder (Daintith, 2001).
Os property rights são direitos institucionais que definem um conjunto de direitos (públicos e privados) sancionados socialmente por estruturas formais e/ou informais entre agentes ao acesso, titularidade, uso e transferência dos recursos (pessoais, patrimoniais), num contexto de relações de poder relativamente autónomas (Pacheco, 1994; Allen; 1997; Libecap; 2002; Furubotn, 2002). Direitos são sempre “concretos, contextuais e específicos da situação” (Alexander, 2002).
A estipulação ex-ante de direitos precisos, seguros e livremente transferíveis entre as partes quanto à resolução dos problemas das externalidades, nem sempre é possível através do contrato, por problemas de racionalidade limitada, de informação assimétrica entre agentes a propósito dos mercados turísticos, de oportunismo, de imprevisão, não traduzindo o contrato o exercício de reais relações entre as partes.
Os property rights surgem, assim, como consequência da ortogonalidade das decisões económicas, a miopia dos agentes económicos quanto à possibilidade de antecipação das consequências das suas acções e que impedem a coordenação das interacções de mercado em direcção a um objectivo comum (Soares, 2007).
Os contratos são inevitavelmente incompletos (Williamson, 2002; Araújo, 2005). Como diz Menard (2005), os contratos permeiam todas as formas de organização, mas contam apenas uma parte da história, porque, enquanto espaço onde se desenvolvem relações de Poder, devem sempre possibilitar a existência de uma instância com autoridade capaz de preencher as lacunas, as ambiguidades, as dúvidas de interpretação, imprevisões, riscos e todas as clareiras do contrato. Rao (2002) afirma, inclusivamente, que “governos são contratos incompletos”.
A incompletude é preenchida com recurso a uma legitimidade residual, uma titularidade extracontratual atribuída pelos property rights, que vai permitindo governar a relação contratual por entre as suas lacunas, permitindo, nomeadamente, a uma instância superior (Estado, organismo público, organização ou agente titular de uma responsabilidade residual pelo risco) assumir legitimidade para a distribuição ex-post de poder negocial, para resolver problemas de informação e racionalidade e promover a eficiência da relação contratual (Araújo, 2006).
Os property rights não são entidades ou posses físicas, situações jurídicas de apropriação, mas relações de poder deduzidas de um conjunto de consensos construídos, segundo princípios formais /e ou informais entre pessoas e ou organizações, com referência a bens e direitos. Um bom entendimento a este propósito é o que o Banco Mundial (2003) faz a propósito da propriedade; não como um bem em si mesmo, mas como um consenso entre a sociedade como os bens são possuídos, usados e trocados. Utilizemos alguns exemplos.
Quando pelo D.L. nº 286/2007, de 17.08.2007, é definido o regime jurídico aplicável a determinados projectos de potencial interesse nacional e de natureza estratégica aplicável a
identificação dos instrumentos de gestão territorial cuja elaboração, alteração, ou eventualmente, suspensão seja necessária, o Governo introduz um novo property right, que constitui um incentivo aos agentes produtores de espaço turístico, para utilizarem tal recurso segundo determinados parâmetros e poderem usufruir dos benefícios previstos no diploma.
Tal incentivo induz as partes à negociação, podendo estas obter consenso, que se traduz na troca de vantagens entre Governo e promotores privados, com a realização dos projectos de potencial interesse nacional. As vantagens podem ser traduzidas em diversos meios (intercâmbio, captura de regulação) com o fim de lucro económico dos direitos, que ultrapassa uma análise meramente jurídica dos mesmos.
Na verdade, como refere Daintith (2001), os economistas utilizam o termo direito de propriedade num sentido mais amplo que os juristas, pois os direitos que as pessoas têm sobre os bens são função de vários esforços de poder, sejam os directos e pessoais de protecção, sejam os de prevenção de tentativa de captura por terceiros ou ainda de protecção da sua administração.
Assim conceitos como interesse público, ordem pública e outros relacionados pela ciência jurídica como conceitos indeterminados (ex: segurança, tranquilidade e salubridade públicas), que investem uma entidade ou entidades no exercício de actividades de controlo e fiscalização e no recurso normativo aos meios financeiros para assegurar a sua provisão eficiente, são aqui entendidos como property rights, tendo uma natureza relativa, quantificável e parametrizável, enquanto espaço de relações de poder, configurando elas próprias poder.
O Poder é, segundo Deakon e Wilkinson (1996), o resultado do exercício de property
rights, que são dificilmente impugnáveis no mercado, garantem cooperação e mitigam
efeitos da incerteza contratual, dependendo aqueles do Poder (Reis, 2007). Os property
rights, como dizem Nicita e Pagano (2005), não podem ser tomados a custo zero, são
institucionais e o seu contributo para uma eficiente transacção depende sempre da forma como são definidos, reforçados e exercidos.
Licenças de uso privativo de domínio público, como as concessões, classificações de monumentos como de interesse nacional, regional ou local, certificações ambientais, impostos, taxas, constituem property rights que vão afectar a distribuição de relações de poder entre os agentes intervenientes nos “territórios turísticos”.
Daí que não utilizemos o termo “direitos de propriedade”, por este corresponder em Portugal ao sentido jurídico do termo, preferindo mantê-lo na língua original do pensamento científico, que reconheceu a existência dos property rights.
Qual a função dos property rights em relação à regulação dos “territórios turísticos”?
Antes de respondermos a esta questão e para percebermos o verdadeiro alcance dos
property rights, devemos enunciar mais algumas linhas do quadro conceptual que nos guia,
com especial realce para a Economia Institucional, no conhecimento da epistemologia do “território turístico”, para concluirmos que os property rights são uma instituição social fundamental para a sua compreensão.
Em Turismo, existem problemas de informação assimétrica (entre produtores e entre estes com turistas), dadas as especificidades da produção diversificada privada (ex: alojamento, restauração, intermediação viagens, animação) e pública (provisão coordenada de bens públicos e ou colectivos de marcada dimensão social (ex: saúde pública, comunicações, transportes, ordem e tranquilidade pública, património histórico, cultural ou ambiental), com consumo de turistas à distância que envolvem muitos actores, tornando-se as transacções através de troca e cooperação mais difíceis. Os custos de transacção aumentam com a expansão dos mercados (Feitosa, 2007).
Transacções são interacções complexas, envolvendo relações de direitos, poder, competição e coercibilidade (Commons, 1924,cit.por Nicita e Pagano, 2005). Segundo o
terceira parte (ex: juiz), nos limites dos direitos e responsabilidades de cada parte e transacções autoritárias, que dependem de uma relação de poder instituída pelas partes.
Assim, o conceito de custo de transacção, desenvolvido por Coase (1960) e relacionado com custos em tempo, informação, negociação na busca de oportunidades de troca, identificação de partes e determinação dos preços e na definição dos direitos em jogo, incluindo custos de elaboração, redacção, cumprimento dos contratos, segurança jurídica no processo de transacção nos mercados e custos de coordenação nos processos de decisão colectiva, é sempre entendido como um custo positivo, surgindo os property rights como instituição (também com custos positivos), cuja regulação é justificada no fundamento de redução de tais custos e mitigação dos efeitos de incerteza.
Este conceito e seus desenvolvimentos (Lourenço, 2004), remetem-nos para a necessidade de consideramos as relações estabelecidas entre produtores e entre estes com os turistas (mercados turísticos), como unidades jurídicas de relações de troca que serão mais eficientes, quanto menores forem os custos de transacção envolvidos no processo de transacção.
Mais, este conceito permite-nos encarar a regulação aplicável aos “territórios turísticos”, como instituição facilitadora e especializada no desenvolvimento das trocas, entendidas estas como fluxos de recursos materiais (ex: monetários, construções de infra-estruturas e equipamentos) e imateriais (ex: informação, conhecimento), entre regulador e regulados nos processos de decisão de produção e consumo de bens e serviços turísticos.
Por sua vez, os “territórios turísticos” são entendidos como organizações propostas para satisfação do interesse dos intervenientes (essencialmente, regulador e regulados) no processo de produção de bens e serviços turísticos, na procura de consensos para obtenção e distribuição do rendimento obtido com o consumo turístico.
Nesta análise, o Estado ocupa um papel importante. Deve favorecer a existência de instituições que facilitem a redução dos custos de transacção e quando os custos são altos, regular intensa e especificamente os direitos e deveres dos agentes participantes nos
mercados, incentivando mecanismos de auto-regulação e co-regulação, em caso de maior proximidade dos agentes e intensidade e especificidade dos custos de transacção sentidos, assim como as sanções existentes em caso de incumprimento. Galilea (2000) aponta como exemplo o mercado bolsista, citando North (1986), quando diz que “Mercados eficientes pressupõem um sistema jurídico bem definido”.
Segundo Tavares (2006), as funções desempenhadas pelas instituições incluem:
a) Criação de regras e garantia de sua aplicação, quando o comportamento individualista não gera por si os resultados mais eficientes;
b) Agregação de informação e de preferências, especialmente, na provisão de bens e serviços com características complexas, tais como, bens públicos e bens geradores de externalidades;
c) Partilha de riscos e diminuição da incerteza, aumentando o conjunto de trocas disponíveis e desejadas pela repartição de riscos;
d) Optimização da produção, conjugando capacidades e recursos individuais na expansão das possibilidades de produção para além das possibilidades individuais;
e) Redistribuição de recursos, alterando a alocação de recursos em relação à escolha do mercado e reflectindo valorizações colectivas.
As instituições podem, assim, influenciar decisivamente o crescimento económico se diminuírem esses custos de transacção, aumentando as possibilidades de produção ou se constituírem um incentivo à especialização, reforçando o papel dos atributos de informação, partilha de riscos, regras especializadas, garantia das transacções e apropriação das mais-valias obtidas com a inovação nas organizações, constituindo um incentivo às trocas, aumentando a dimensão efectiva do mercado e encorajando a referida especialização.
Podem os property rights diminuir os custos de transacção? Como se incentiva a especialização nos “territórios turísticos através dos property rights? Qual o posicionamento e papel destes direitos institucionais, no contexto das estruturas de poder e
Verificámos no capítulo 2.6. a relação simbiótica entre turismo e território e como neste o Poder resulta da existência de externalidades positivas e negativas.
No capítulo anterior (2.8.) analisámos como as externalidades, implicando danos e compensações entre agentes intervenientes nos “territórios turísticos”, forçam estes à contratação nos “territórios turísticos”, com o objectivo de internalizar e repartir entre eles os custos e benefícios das externalidades nas suas transacções. Tal implica uma redução da fragmentação do poder nele existente, impedindo ou, pelo menos, reduzindo o risco que tais territórios sejam objecto de externalidades negativas por terceiros.
A internalização das externalidades é um mecanismo central, pelo qual a Análise Económica do Direito explica a criação e evolução do Direito, em que um agente ou vários agentes, perante uma inovação tecnológica ou de organização criada por eles, pedem aos agentes públicos que protejam o seu “invento”, através de um property right que vai assegurar uma repartição do ganho social criado com a inovação para o inovador.
Araújo (2005) dá um bom exemplo de internalização de externalidades, por via contratual, num “território turístico”, apresentando o caso de um concessionário de uma estância balnear que considera que uma velha moradia é um atractivo turístico local e que o proprietário não investe o suficiente na sua reparação e embelezamento - a fachada está decrépita, o jardim abandonado -pode oferecer-se para co-financiar as obras requeridas ou até, no caso limite, para comprar a moradia, contribuindo deste modo, parcial ou totalmente, para a internalização das externalidades positivas geradas pela presença da moradia.
Os property rights configuram-se, assim, como instituição social e Escola de Pensamento Científico (Lepage, 1984), que concebe o Direito como uma tecnologia de organização das relações humanas, económicas e sociais, através do desenho de um sistema de instituições e de direitos de propriedade, que permite explorar eficazmente as motivações individuais e das energias no sentido das actividades socialmente mais úteis.
Segundo os cultores desta Escola, a existência de custos de transacção, insiste Coase (1960, cit. por Galilea, 2000), pode ser resolvida pelo Estado pela atribuição à parte que produza mais externalidades positivas (ex: prestação de bens e ou serviços públicos), que valorize mais tais bens ou direitos ou que esteja em condições mais adequadas de suportar, gerir e controlar um determinado risco (ex: produção de externalidades negativas), conferindo-lhe um direito de acesso, titularidade, uso e transferência do recurso ou a uma parte mais valiosa da sua utilização.
Dá-se, assim, uma soma positiva com a transacção, partilhando o incremento de valor representado pela transferência do recurso para a parte mais disposta a pagar por ele (Araújo, 2006).
Os property rights correspondem a uma preferência da Ciência Económica pelas soluções de mercado, pelas transferências voluntárias, pelos acordos e trocas em que se constituem processos de calcular quais as medidas que as partes estariam dispostas a estabelecer por acordo, se os custos de transacção não forem proibitivos, de forma a criar incentivos a um uso racional e eficiente dos recursos (Silva, 2005), guiando os agentes intervenientes para obter maior internalização das externalidades (Demsetz, 1967, cit. por Hodgson, 1994).
O Direito tem então aqui um papel importante. Para além da delimitação dos direitos de propriedade, usos parciais e totais dos recursos e clarificação dos detentores, é necessária uma avaliação dos benefícios e prejuízos marginais associados às externalidades e, sobretudo, sobre as compensações a pagar e a receber aos sujeitos intervenientes. Externalidades exprimem interdependências individuais, como relevam poderes de coerção e direitos de propriedade (Reis, 2007).
A resolução do problema das externalidades entre partes (quem tem o direito a produzir ou a internalizar a externalidade, quem deve pagar ou ser compensado por ela; que contrapartidas devem ser pagas?) é muito apropriada ao “território turístico”, pelo seu localismo e proximidade entre agentes que, por sentirem de uma forma mais visíveis os seus efeitos, terão uma maior sensibilidade aos custos e benefícios provocados pelas
A função da propriedade (não deixando esta de constituir também um property right) é assumir responsabilidade pelo risco de variabilidade nas operações das organizações, mas, tendo como contrapartida, o recebimento do valor residual dessa operação (Barzel, 1997).
Podemos assim responder com mais completude aos processos pelos quais se cria a regulação da organização “território turístico”. Os mesmos resultam da intensidade da utilização do contrato e dos property rights como instrumentos de partilha e de exercício de poder aplicados nos territórios, no controlo de externalidades negativas e promoção de externalidades positivas, advindas da deslocação e permanência de turistas a uma determinada área territorial.
Tais instrumentos vivem entre si numa relação complementar, enquanto espaços onde se desenvolvem relações de poder, preenchendo os property right vazios da relação contratual, por sua vez, gerando os contratos novos consensos, valor especifico, eficiência contextual e organizacional a problemas na delimitação de property rights (ex: casos de propriedade comum ou colectiva), todos estes mecanismos reforçando a capacidade de reprodução do “território turístico”, enquanto organização portadora de poder.
Como nota acertadamente Barzel (1997), a expectativa de aumento do valor dos bens entre vários agentes (diríamos, designadamente, por mais procura turística) estimula os ganhos de cooperação entre os agentes, tornando-se necessária a melhor delimitação de bens e direitos em acordos de cooperação para evitar conflitos. Property rights e custos de transacção são endógenos do processo regulador e determinam a estrutura institucional e o resultado dos seus processos (Soares, 2007).
Esta proposta epistemológica de conhecimento no funcionamento dos mecanismos regulatórios pelos quais se estrutura a organização “território turístico” será objecto de comprovação no Capítulo 5 para o ordenamento jurídico nacional, no capítulo 6 para os ordenamentos jurídicos internacionais seleccionados e, finalmente, para o capítulo 7, no estudo de caso Algarve, envolvendo ainda projectos específicos nesse território (ex: Vilamoura).
O problema é que, de facto, não se vive no melhor dos mundos (Soares, 2007). A fragilidade, quer do Turismo, quer do Direito em relação ao Poder nos processos de planeamento e desenvolvimento turístico, investem os contratos e os property rights como instrumentos susceptíveis de estruturarem desvios de rendimento, sacrifícios à sociedade e consequente captura de regulação a favôr de grupos privados, que procuram e obtêm receitas em montante superior ao que obteriam em usos turísticos.
Procurar-se-à verificar no estudo de caso Algarve (Capítulo 7) se, pelos números, factos e estatísticas se comprovam desvios de poder e de rendimento a favôr de determinados “territórios turísticos”, fora de padrões de uso turístico e à custa de índices de melhor qualidade de vida e bem-estar económico e social.
A análise das variáveis de equilibrio da regulação dessas organizações, enquadrada no ordenamento jurídico nacional, permitir-nos-á detectar, também, face à comparação com outros ordenamentos jurídicos internacionais, onde se verificam melhores índices de desenvolvimento económico e social, inclusive, no plano dos indicadores do Turismo, quais são os equilíbrios regulatórios, assentes na complementaridade contrato - property
rights que melhor servem os interesses dos processos de planeamento e desenvolvimento
turístico. Tal exercício será feito, simultaneamente, nos Capítulos 6 e 7 deste trabalho.
Apresentamos uma nova figura (4), onde se assinalam as técnicas instrumentais jurídicas da organização “território turístico”, enquanto estrutura de poder. A modificação de qualquer das componentes (contrato, property rights) afecta a referida estrutura, pelo que se apresenta a mesma numa perspectiva triangular, em que os três vértices se encontram reciprocamente numa posição de inter-relação e dependência.
Figura 4
ESTRUTURA DO TERRITÓRIO TURÍSTICO
Poder
Contrato Property Rights
Como diz acertadamente Daintith (2001), a teoria económica dos property rights tem fortes ligações com a análise jurídica do poder. A distinção, diz o Autor, é mera questão de gosto.
Pensamos estar em condições de apresentar as conclusões finais deste capítulo e que constituem um resumo da superação das diferenças epistemológicas das leituras entre Direito e Turismo aplicadas a áreas territoriais caracterizadas pela deslocação e/ou permanência de turistas.