VIÁRIA E SEUS EFEITOS
TESTE DE AVALIAÇÃO DO RISCO
O teste que é feito para a verifi cação da criação de um nível de risco não razoável assenta na comparação da conduta do lesante com a conduta que uma pessoa razoável teria nas circunstâncias do evento, ou seja, se uma pessoa razoável teria reconhecido o grau de risco e, em consequência, teria agido de forma diferente de modo a evitar o resultado danoso. Isto signifi ca que o custo emergente do nível de cuidado seria maior, mas o custo esperado do evento diminuiria32como consequência do acréscimo marginal de cuidado, dado que os dois tipos de custos estão ligados por uma relação inversa. Contudo, sem um padrão objectivo não é possível a determinação desse teste de objectividade.
H) NEXO DE CAUSALIDADE. ANÁLISE FORMAL
Para que a conduta de uma pessoa seja qualifi cada como negligente é necessário que entre o facto e o dano exista um nexo de causalidade directo ou indirecto, isto é, que os danos sejam o resultado da conduta do indivíduo. No sistema de responsabilidade civil português o nexo de causalidade está regulado no artigo 563º do Código Civil33
32 Mais à frente referiremos o teste proposto por Learned Hand para a determinação do nível de risco e, consequentemente, da existência ou não de negligência.
33 “Art. 563º: a obrigação de indemnização apenas existe em relação com os danos que a vítima provavelmente não teria sofrido se não tivesse existido o dano”.
A causa adequada pode ser entendida do seguinte modo34: considere-se o estado
do mundo, s, e o nível de cuidado, x
1 como a causa necessária dos danos D(x1,s) – ou seja, os danos são função do estado do mundo e do nível de cuidado - em relação à adopção de outro nível de cuidado, x
2, sendo D(x1,s)≠D(x2,s). Isto signifi ca que a causa de um evento é toda a condição sem a qual o evento não teria tido lugar (conditio sine qua non).
Se C (causa) for defi nida como o conjunto de estados do mundo com as funções de danos: (1) estritamente decrescentes com x; (2) positivos somente para um nível de x, e zero nos casos restantes. Dado C, o nível de precaução do causante será a causa necessária dos danos em relação com outro nível de precaução, x, pelo que se entenderá que este os provocou e que existe um nexo de causalidade adequada.
Considere-se, por outro lado, o estado do mundo complementar de C, dado por S~C. Qualquer acidente que se produza em S~C não está determinado pelo nível de cuidado do indivíduo e, por isso, a sua acção não é a causa dos danos resultantes do acidente. Neste caso a função dos danos é positiva mas não é afectada pelo nível de precaução, dado que existe uma causa de força maior 35 que pode ser formulada do seguinte modo:
Eq. n.º 2.1.1.2.1) D
S~C = D(x|S~C)
Isto signifi ca que os danos dependem de eventos sobre os quais o indivíduo não tem nenhum controlo. Os eventos imprevisíveis e inelutáveis não podem ser tomados em conta para determinar o nível de cuidado. O nível de precaução devido36 xd (determinado pelos tribunais) depende somente dos eventos que pertençam ao conjunto C, que podem ser controlados e previstos (pelo menos probabilisticamente) pelo indivíduo.
Seja;
D(x): o custo esperado dos acidentes, dado o nível de precaução x; P[C]: a probabilidade;
D(x)|C): os custos esperados dado C Então,
Eq. n.º 2.1.1.2.2) D(x) = D (x)|C) P[C] + D(x|S~C) P[S~C], o
Eq. n.º 2.1.1.2.3) D(x) = D (x)|C) P[C] + D
s~c P[S~C]
34 Shavell, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Op. cit., pp. 119-121. 35 O conceito de “força maior” será defi nido mais adiante nesta divisão.
No modelo unilateral37 a solução que minimiza a equação x+D(x) é x , verifi cando- se que x , é também o valor social óptimo.
Exp. n.º 2.1.1.2.4) x + D (x)|C) P[C]
Isto implica que o nível óptimo de precaução depende somente dos eventos que não sejam de força maior, isto é, que não se encontrem integrados no estado do mundo S~C. Os indivíduos não podem obter informação sobre acontecimentos deste tipo, sobretudo no que se refere ao momento da sua produção.
No âmbito da responsabilidade civil pelo risco, S
c = C, signifi ca que, dado que não se tem em consideração a negligência, o causante responde pelos danos externos provocados, excluindo-se, entre outros, os casos de força maior38. Com esta restrição o potencial causante de danos tende a escolher o nível óptimo de precaução, x*.
No caso da responsabilidade civil subjectiva, se existe restrição, a adopção do nível de cuidado por parte de potencial causante tenderá ao óptimo. Se a restrição não existisse os potenciais causantes tenderiam a adoptar um nível de cuidado superior ao óptimo (x>x*), o que se consubstanciaria num comportamento inefi ciente.
Em Portugal os princípios gerais da responsabilidade civil subjectiva tomam em consideração essa restrição para a determinação do nível de cuidado devido (ou seja, da negligência). Baseando-se no Artº 563º do Código Civil39, Galvão Teles40 refere:
“Determinada acção ou omissão será causa de certo dano se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e das demais que um indivíduo normal poderia conhecer, essa acção ou omissão resultaria adequada para a produção do referido dano de acordo com a experiência comum, existindo grandes probabilidades de originá-lo.”
Faz-se uma abstracção dos eventos e circunstâncias que não eram conhecidos ou cognoscíveis no momento da acção, nem para o agente nem para a generalidade das pessoas com inteligência e vontade normais, o que implica ter em conta apenas os acontecimentos pertencentes ao conjunto C – tal como foi defi nido acima – na determinação do nível de cuidado devido.
37 Onde apenas o nível de cuidado do causante é determinante do risco dos acidentes.
38 Art. 505º: “Sem prejuízo do disposto no artigo 570º, a responsabilidade civil estabelecida no artigo 503 só é excluída quando o acidente for imputável ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte de causa de força maior estranha ao funcionamento do veículo.”
39 Art. 563º: “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofridos se não fosse a lesão.”
I) EXISTÊNCIA DE UM DANO REAL
Para que um comportamento seja considerado negligente não basta que haja gerado uma situação de dano potencial, sendo necessário que se verifi que um dano actual. Em termos de análise económica isso signifi ca que os danos provocam uma diminuição da utilidade total de um indivíduo e que a indemnização tem por objecto (sempre que possível) repor o nível anterior da sua função utilidade.
2.1.1.3 – A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJECTIVA E A FÓRMULA DE LEARNED HAND