3. BASE LEGAL
3.6 O TOMBAMENTO
Instrumento aliado no processo de preservação8 cultural, principalmente do patrimônio edificado o tombamento está legalmente previsto no § 1º, do art. 216, da Constituição Federal:
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. (BRASL, 1988)
O vocábulo tombamento vem do verbo tombar, significa inventariar, registrar ou inscrever bens. É uma palavra de origem portuguesa, usada no sentido de registrar algo (BASTOS apud SCARIOT, 2012). Meirelles, (2011, p. 153) define tombamento como sendo “a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais, que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio.”
No ordenamento jurídico brasileiro, o tombamento está regulamentado nos capítulos II e III, do Decreto lei nº 25 de 30 de novembro de 1937:
Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.
Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessoa (sic) natural ou à pessoôa(sic) jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente(sic). [...] (BRASIL, 1937)
O instituto do tombamento é um ato administrativo, através do qual a Administração Pública intervém na propriedade privada através do exercício do seu poder de polícia. Frisando que, como a Constituição legitima para o tombamento o “poder público”, tanto a União, os Estados, Distrito Federal e municípios podem dispor a esse respeito, sendo que, no âmbito federal a responsabilidade é do IPHAN- Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Já na esfera estadual e municipal, a responsabilidade cai sobre o respectivo órgão criado para esse fim (MEIRELLES, 2011).
8 Idem item 2.
DOS EFEITOS DO TOMBAMENTO
Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades.
Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
[...]
Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade particular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio. [...] (BRASIL, 1937)
Se o tombamento atinge determinado bem, segundo o pensamento de Meirelles (2011), acarreta uma restrição individual, onde há apenas redução dos direitos do proprietário ou a imposição de encargos. No entanto, também pode atingir a coletividade, gerando a obrigação do respeito a padrões urbanísticos ou arquitetônicos, acarretando assim, uma limitação geral. Importante ressaltar que tombar não é desapropriar.
Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas,
demolidas ou mutiladas, (GRIFOU-SE) nem, sem prévia autorização especial do
Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta(sic) por cento do dano causado. [...]
Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional. (BRASIL, 1937)
No tombamento a propriedade do bem não é alterada. A administração apenas intervém no sentido de proibir o particular de fazer alterações que venham a destruir ou descaracterizar o bem tombado (MEIRELLES, 2011). O objetivo é apenas o de garantir que serão mantidas as características originais que a edificação possuía na data do tombamento.
As coisas tombadas, embora permaneçam no domínio e posse dos seus proprietários, não poderão, em caso algum, ser demolidas, destruídas ou mutiladas, nem pintadas ou reparadas, sem prévia autorização do IPHAN, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17). (MEIRELES, 2011, p. 156)
Em que pese, a principal finalidade do tombamento é preservar9 algo, que tanto pode ser bens materiais, móveis ou imóveis, não havendo uniformidade na doutrina no que diz respeito a sua natureza jurídica.
A doutrina não é pacífica quanto à natureza jurídica do tombamento, entendendo alguns que se trata de simples limitação administrativa, e outros que ele configura uma servidão administrativa, exatamente pelo fato de gerar um direito à indenização, na medida dos danos ou das restrições impostas à propriedade. (MEIRELLES, 2011, p. 154)
De acordo com Meirelles (2011), o tombamento para ser efetivado necessário um procedimento administrativo, respeitando o princípio do devido processo legal, tendo em vista a intervenção no direito de propriedade do administrado. Um dos primeiros atos do procedimento é a notificação do proprietário, dando-lhe a oportunidade de defesa. Importante frisar que qualquer nulidade no procedimento pode ser pronunciada pelo Judiciário, tornando nulo o tombamento.
O tombamento realiza-se através de um procedimento administrativo não vinculado, que conduz ao ato final de inscrição do bem num dos Livros de Tombo. Nesse procedimento deve ser notificado o proprietário do bem a ser tombado, dando-se-lhe oportunidade de defesa na forma da lei. Nulo será o tombamento efetivado sem atendimento das imposições legais e regulamentares, pois que, acarretando restrições ao exercício do direito de propriedade, há que se observar o devido processo legal para sua formalização, e essa nulidade pode ser pronunciada pelo Judiciário, na ação cabível, em que serão apreciadas tanto a legalidade dos motivos quanto a regularidade do procedimento administrativo em exame. O Tribunal de Justiça de São Paulo já concedeu mandado de segurança contra o tombamento de imóvel que, comprovadamente, não apresentava valor histórico ou cultural, configurando o fato evidente desvio de poder da Administração. (MEIRELES, 2011, p. 153-154)
Identificado o bem pelo órgão competente e aberto o processo de tombamento, até a decisão final a preservação daquele bem já estará assegurada. Após o tombamento definitivo, somente caberá recurso ao Presidente da República, que poderá cancelá-lo, até mesmo de ofício.
A abertura do processo de tombamento, por deliberação do órgão transformar-se em abuso de poder, corrigível por via judicial.
9 Nesse contexto na opinião da autora deveria estar a palavra conservar. No entanto, em se tratando de
tombamento a palavra mais adequada é preservar. Ou seja, preservar é como se quisesse congelar o objeto, para que o tempo não o destrua, já a conservação, seria promover o uso racional pela população.
Feito o tombamento definitivo, caberá recurso ao Presidente da República, para o cancelamento, na forma estabelecida pelo artigo único do Decreto-lei 3.866, de 29.11.1941. Esse cancelamento, aliás, pode ser determinado até mesmo de ofício, “atendendo a motivos de interesse público”, como diz o mencionado artigo. Não é de se louvar o poder discricionário que se concedeu a Presidente da República em matéria histórica e artística, sobrepondo-se seu juízo individual ao do colegiado do IPHAN, a quem incumbe competente, assegura a preservação do bem até a decisão final, a ser proferida dentro de 60 dias, ficando sustada desde logo qualquer modificação ou destruição. (MEIRELES, 2011, P. 155-156)
No que diz respeito à indenização, vale salientar que nem todo processo de tombamento gera esse direito. Doutrinariamente analisando, a indenização é necessária vez que as condições impostas acarretam despesas extras para os proprietários e resulta interdição de uso ou depreciam seu valor econômico, face às restrições impostas.
Art. 5º. Consideram-se casos de utilidade pública: [...]
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos, e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; (BRASIL, 1941)
No entanto, apesar de toda essa legislação, ainda existem situações em que o poder público se omite. Nesses casos, necessário se faz a intervenção do Ministério Público através de Ação Civil Pública ou através de cidadãos com Ação Popular, fazendo com que o Poder Judiciário determine que o poder público passe a proteger aquele bem. Esse procedimento também pode ser adotado, nos casos em que a Administração inicia o processo de tombamento e não finaliza, afetando o direito de propriedade do particular, lesando o patrimônio individual.
Vale salientar ainda que estão também sujeitos ao tombamento bens móveis, alimentos, bens imateriais como as danças, rituais religiosos. Aqui impende registrar a existência desse tipo de tombamento no patrimônio cultural de Laranjeiras, o que será avaliado mais minuciosamente em capítulo posterior.
3.7 DANO AO PATRIMÔNIO CULTURAL: CRIME LESIVO AO MEIO AMBIENTE
Geralmente quando se fala em crime ambiental, o pensamento automaticamente se reporta a danos causados a flora, a fauna, aos rios, oceanos. No entanto, os bens culturais
também são protegidos de possíveis danos pela legislação ambiental. Importante alertar, que anteriormente, nessa mesma pesquisa fora apresentada a subdivisão doutrinária de quando se fala em meio ambiente, para lembrar: artificial, natural e cultural.
Merece destaque que o Código Penal, uma lei editada em 1940 e em vigor até hoje, trazia a proteção ambiental ainda que de maneira bem sutil. Os artigos de 163 à 167, tratavam acerca do dano. Dentre os quais destaca-se a introdução ou abandono de animais em propriedade alheia, onde a punição não era pelo abandono do bicho, mas pelo dano que viesse a ser causado pelo mesmo na propriedade alheia. Incluía também o dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico. Salientando aqui, que o artigo previa a proteção apenas aos bens tombados. E por fim, o artigo 166, do livro penal, que previa a punição para a alteração de lugar especialmente protegido por lei, ou seja, aqui o bem jurídico protegido é o patrimônio que tanto pode ser público ou privado, devendo para a consumação do crime existir a alteração do aspecto paisagístico do bem. Vale frisar que o Código Penal deixa brechas a impunidade, principalmente quando existe uma valoração subjetiva para considerar que de fato tenha havido o crime e este seja passível de punição pelo estado-jurisdicional.
Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Art. 166 - Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. (BRASIL, 1940)
A imputação de responsabilidade criminal aos danos causados ao meio ambiente vem da própria Constituição de 1988, do seu artigo 225, § 3º. Ressalvando que, as punições nas esferas administrativas e penais, não eximem o responsável de reparar os danos causados.
Art. 225 [...] § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (BRASIL, 1988)
Em verdade, a Constituição de 1988, apenas ampliou a abrangência das condutas lesivas ao meio ambiente, vez que, muito antes dessa data, outras leis no ordenamento jurídico brasileiro tratavam da questão ambiental.
A ampla proposta constitucional de criar um sistema de responsabilização com relação ao meio ambiente, com uma maior e mais efetiva abrangência, tem razão de ser na própria realidade da degradação ambiental do País. Pois, na mesma proporção de riqueza e diversidade do meio ambiente no extenso território brasileiro e seus ricos biomas naturais, também são as práticas lesivas contra o meio ambiente que se multiplicam na sua abrangência, violência e impunidade, práticas criminosas alimentadas m sua cultura social e econômica de desrespeito, desconsideração e exploração agressiva do meio ambiente, e em uma indiferença e omissão do Poder Público na sua proteção. (PADILHA, 2010, p. 297-298)
Mesmo com todo o aparato constitucional, só dez anos depois, em 13/02/1998, é sancionada a Lei nº 9605, chamada de Lei dos Crimes ambientais. É importante ressaltar que essa lei não revogou nenhuma lei anterior que tratasse sobre crimes ou contravenções penais, como também não restringiu ao legislador que continuasse a produzir leis voltadas à punição dos crimes ambientais. Considera-se que esse talvez seja um dos grandes problemas no ordenamento jurídico brasileiro: o excesso de leis, pouca efetividade e objetividade para aplicação de penas de modo a assegurar que seja realmente punido o autor de qualquer crime. O fato é que o crime ambiental não atinge apenas o bem protegido e sim a todos indistintamente. A lei que pune crimes ambientais é relativamente recente no ordenamento jurídico, advinda como regulamentação ao direito constitucional expresso no artigo 225 da Constituição Federal. Se voltarmos ao capítulo anterior, podemos bem relacionar esse problema na punição ineficaz do crime ambiental com a necessidade de mudança de paradigma que se propõe na relação homem e natureza.
As leis não funcionam isoladamente, eles são parte do contexto social e sua eficácia não depende apenas de Juízes ou de normas mais rígidas, depende mesmo da certeza de que haverá punição para o cometimento daquele crime, o que na maioria das vezes não ocorre no Brasil, uma vez que nosso direito penal é garantista, situação da qual se aproveitam aqueles que querem viver da impunidade. Vale ressaltar que não estamos aqui afirmando que a lei de crimes ambientais é inútil. De maneira alguma, a lei em questão representa um passo importantíssimo na prevenção e repressão da degradação ambiental, mas isso também não quer dizer que por si só seja perfeita a ponto de não merecer críticas. O trato aos crimes contra o meio ambiente exigem adequações dada a sua abrangência e dimensão, conforme se depreende do trecho abaixo:
[...] o tratamento jurídico do meio ambiente, em qualquer área, exige adaptações necessárias à amplitude de seu próprio conceito e abrangência, pois o meio ambiente não possui sequer conceito definitivo, dada a sua multidisciplinaridade, e realmente,
nem mesmo a norma penal poderá definir todos os elementos da matéria ambiental. É preciso que o Direito Penal encontre seu caminho de eficácia para lidar com a criminalização das condutas lesivas ao meio ambiente, mesmo que ele quebre paradigmas e tradições jurídicas clássicas que, entretanto, não atendam à necessidade de criminalização da degradação ambiental. (PADILHA, 2010, p. 299)
Um dos pontos fortes da lei 9605/98, é o reconhecimento da responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Em matéria ambiental considera-se isso como um grande avanço legislativo, tendo em vista que muitas vezes, o crime ambiental é cometido por grandes empresas, principalmente no tocante a possibilidade de se atribuir penas, tais como aplicação de multa, pena restritiva de direitos e prestação de serviço comunitário, que podem ajudar a inibir esta prática criminal. Em termos de dosimetria da pena, a valoração será feita com base no dano causado ao meio ambiente, afastando assim o princípio da culpabilidade como nos casos em que o agente é pessoa física.
Para esta pesquisa, merece destaque o Capítulo II, da seção IV desta Lei, que trata acerca dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural nos artigos 62 à 65. Segundo Souza Filho (2006, p. 79), “a lei reconhece que os bens culturais fazem parte do que se chama Direito Ambiental e, portanto, reconhece que meio ambiente não é apenas a proteção da natureza, mas também o ambiente urbano e, com ele o ambiente cultural”.
Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. (BRASIL, 1998)
A grande conquista do artigo 62 é a ampliação do alcance da proteção, vez que, se antes a proteção atingia só os bens tombados, agora existe uma maior abrangência, incluindo a proteção por lei, ato administrativo ou decisão judicial. E o artigo 63, traz a punição àqueles que venham a alterar algum bem protegido.
Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
O artigo 64 se coaduna muito bem com a lei de uso e ocupação do solo e o código de obras dos municípios, lembrando que são leis que complementam ou regulamentam diretrizes do Plano Diretor. Ou seja, feito o zoneamento, a cidade terá lugares protegidos e lugares onde se permitirá construir. Essas áreas serão protegidas, não importando se tal fato se dê por conta de um bem artificial ou natural.
No tocante ao artigo 165, Souza Filho (2006), considera-o problema, por entender que dá ensejo a uma censura cultural a quem pichar ou grafitar edificação ou monumento urbano, tendo em vista que por não esclarecer a forma de pichação, o tipo de tinta e até a pichação em prédio não protegido abre margem para diversas interpretações.
Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1o Se o ato for realizado
em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa.
§ 2o Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o
patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. (BRASIL, 1998).
O mais importante nesse contexto é o aparato legal que hoje gira em torno da proteção a cultura no país. Destaque-se que aparentemente parece pouco, mas na verdade é muito, tendo em vista os avanços alcançados desde o Decreto nº 25/37, até a presente data.
Merece ainda ser ponderada a questão da aplicação das penas, que muitas vezes, quando a condenação é inferior a três anos, isso permite a realização de transação penal. Ou seja, é concedida ao condenado a possibilidade de conversão em pena restritiva de direitos, prestação de serviço comunitário dentre outros, destacando uma vez mais que, independente da esfera penal, os danos também serão reparados na esfera cível.
A competência para processar e julgar esses processos vai depender da localização, o tipo de bem, a sua propriedade a depender do caso é da justiça estadual comum ou da Justiça Federal.
Terminado o estudo acerca da legislação que embasou o conteúdo da pesquisa, passamos a uma análise sobre Patrimônio cultural e a amplitude e abrangência do termo.
4. PATRIMÔNIO CULTURAL