A família é um fenômeno fundado em dados biológicos, psicológicos e sociológicos, sendo, de acordo com Gonçalves (2012), uma instituição fundamental,
indispensável e que necessita de proteção do Estado para lhe dar condições de gerar um indivíduo apto para o convívio em sociedade. Em verdade, família é um emaranhado de relações que muda no tempo constantemente no que condiz a sua constituição e consolidação em cada geração, que segundo Dias (2009) se transforma com a evolução da cultura, reflexo da sociedade vigente em determinado período histórico, de geração para geração, com a consequente evolução legislativa, demonstrando as necessidades da sociedade em cada época e momento histórico.
Em virtude da evolução da humanidade e do próprio pensamento, o que era aceitável em determinada época passa a ser abominado pela sociedade em outra, como por exemplo, o poder do pai sobre a vida e a morte dos filhos, ou ainda, a possibilidade de anular o casamento se constatada a esterilidade ou não virgindade da mulher. Nessa seara, o Direito precisa acompanhar essas mudanças na sociedade e justamente em virtude dessas mudanças, muitas situações foram surgindo e requerendo um respaldo legal, tais como questões relativas à união estável, a adoção e questões relativas às mulheres e as crianças.
Apesar da ampliação do conceito de família e do avanço do direito com a exclusão de expressões e (pre)conceitos, há diversos pontos no ordenamento jurídico brasileiro em que não se efetiva a cidadania por completo. Assim como há alguns anos o divórcio era algo inaceitável, a aceitação da união entre pessoas do mesmo sexo também está mudando a ótica do modo de pensar das pessoas, o direito como norma da conduta social e a família como base da sociedade que é não pode ficar a margem legislativa, as evoluções ocorridas na seara da família não pode escapar à evolução do direito, sob pena de termos normas jurídicas legítimas, mas ineficazes.
A evolução legislativa demonstra as necessidades mais pungentes da sociedade em cada época, sendo o direito de família o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas vêm e vivem em um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, nesse sentido Beviláqua coloca que
Direito de Família é o complexo de normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela. (BEVILÁQUA,1954, P. 06)
ascendentes, descendentes ou mesmo as relações patrimoniais que se desenvolvem no seio da família, ou seja, as relações pessoais, patrimoniais e assistenciais. Contudo, só recentemente o direito de família passou a seguir seus próprios rumos, graças às grandes transformações históricas, culturais e sociais que permitiram uma adaptação à nossa realidade e deixou o caráter religioso e dogmático, adotando uma natureza mais contratualista, buscando-se preservar os valores culturais, conferindo à família um tratamento mais adequado à realidade social, atendendo as necessidades de cada indivíduo em sua individualidade dentro da esfera familiar.
Nessa perspectiva, a primeira Constituição brasileira, outorgada no ano de 1824, alguns artigos restaram reservados a família, no entanto tratando-se única e exclusivamente da família imperial, acerca de dotes financeiros, fornecimento alimentar a realeza, pagamento dos professores dos príncipes, sucessão do imperador e sobre benfeitorias dedicadas ao lazer da família imperial. No que diz respeito à proteção do Estado para/com a família enquanto estrutura social da sociedade na época, não há nenhum tratamento ou dispositivo que determine acerca das necessidades de manutenção financeira, segurança alimentar, educação ou lazer das famílias.
Cumpre salientar, que a Carta Constitucional de 1824 determina a religião católica como oficial do Império, assim, denota-se a fusão entre Estado e Igreja, sendo que esta mantinha todo o controle da vida civil, seja registrando nascimentos ou casamento. De acordo com Castro (2010), a hierarquia de valores predominantes era a da tradição católica e por muitos anos a Igreja Católica detinha o poder absoluto das questões relativas ao matrimonio e todos os atos nupciais, através dos princípios do direito canônico, o que só deixou de acontecer a partir da introdução de novas crenças trazidas com a imigração. Assim, em 1861, surgiu a Lei 1.144, regulamentando três tipos de casamento no Brasil, o católico, o misto e o acatólico, desse modo, os casamentos mistos e católicos eram registrados e regidos pelo catolicismo, enquanto o acatólico, que unia pessoas de religiões diferentes, era regido de acordo com os preceitos das respectivas crenças.
Denota-se claramente que esse conceito de família intimamente ligado com o casamento religioso está em sintonia com o contexto histórico da época, ou seja, com a emancipação do Brasil em relação a Portugal, momento em que nem todos os brasileiros eram considerados cidadãos, somente aqueles que preenchessem os
requisitos estabelecidos na referida Constituição, comandados pelos grandes proprietários e influenciados pelo governo. Portanto, apesar da independência política do Brasil, esse periodo do Império manteve as elites no poder, com a consequente divisao entre senhores e escravos, em nada avançando nas questoes dos direitos individuais e de família.
Com o advento da Constituição Federal de 1891, o casamento civil passou a ser reconhecido na então República, cuja celebração era gratuita, assim, pode-se dizer que o casamento de duas pessoas não católicas apenas passou a ter valor legal com o advento dessa Constituição. Outro ponto importante é que há uma oficialização da separação da igreja e do Estado, a partir do disposto no Art. 72, § 7º da Constituição, onde consta que nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial, nem terá relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados. Ademais, houve até um decreto que tornou obrigatório primeiro realizar-se o casamento civil, punindo com seis meses de prisão e multa qualquer religião que celebrasse cerimônia religiosa antes do ato nupcial civil. Segundo Diniz
Com o advento da República, o poder temporal foi separado do poder espiritual, e o casamento veio a perder seu caráter confessional; com o Decreto n. 181 de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil em nosso país, no seu art. 108 não mais era atribuído qualquer valor jurídico ao matrimônio religioso. Uma circular do Ministério da Justiça, de 11 de junho de 1890, chegou a determinar que "nenhuma solenidade religiosa, ainda que sob a forma de sacramento do matrimônio, celebrada nos Estados Unidos do Brasil, constituiria, perante a lei civil, vínculo conjugal ou impedimento para livremente casarem com outra pessoa os que houverem daquela data em diante esse ou outro sacramento, enquanto não fosse celebrado o casamento civil. (DINIZ, 2008, p.52)
No que tange as disposições sobre família na Constituição de 1934, merece destaque, a menção explícita, pela primeira vez, ao conceito de família, a qual era constituída pelo casamento indissolúvel e estava sob a proteção especial do Estado. Outro ponto importante é o fato de conter na Constituição uma disposição de que desquite e anulação de casamento seriam determinação da lei civil. Ao contrário da Constituição anterior, em 1934 é reintroduzido o casamento religioso, dado o estranhamento da sociedade, de maioria católica, pelo reconhecimento apenas do casamento civil. Na verdade, tal disposição de igualdade de efeitos, do casamento religioso e do casamento civil advêm a partir de uma conciliação entre Igreja e Estado, que trouxe conseqüências para a sociedade de um modo geral.
Na carta magna de 1937, além do conceito explicito de família, igualmente ao da anterior, também o casamento continuava sendo o único instrumento expressamente reconhecido, sendo claramente excluídas outras possibilidades de famílias. Pela primeira vez a questão da educação ganha um dispositivo, referindo que os pais passam a ter o dever de educar os filhos, assim como os filhos naturais são equiparados aos legítimos e o Estado passa a tutelar as crianças abandonadas. Em que pese a Constituição de 1946 dedicar um capítulo inteiro à família, não houve mudanças significativas em relação às Constituições anteriores, permanecendo atrelada ao casamento civil com vínculo indissolúvel. Por outro lado, a independência feminina foi aos poucos ganhando lugar na família, sob a regência da Constituição de 1946 que foi editada a Lei 4.121, de 27.08.1962, chamada de Estatuto da Mulher Casada. A referida lei ainda trazia características patriarcais, como a direção da sociedade conjugal exercida pelo homem, mas por outro lado amenizou a situação da mulher casada, conferindo parcial independência em seus atos.
Em meio a crises a Constituição de 1967, foi fortemente influenciada pela Carta de 1937, como característica principal verificou-se a preocupação com a segurança nacional e revelou-se mais autoritária do que as constituições anteriores, pois reduziu a autonomia individual permitindo a suspensão de direitos e garantias individuais. Sob essas características, a Constituição de 1967, não inovou no campo da Família, apenas manteve os direitos já conferidos pelas Constituições anteriores, o casamento foi tratado como tema principal, abordado em três dos quatro parágrafos que estão ordenados no artigo. É tido como indissolúvel e se celebrado no religioso, poderá vir a ter efeitos civis. Conforme disposto no quarto e ultimo parágrafo, a assistência à maternidade, à infância e à adolescência deverá ser institucionalizada por lei. Esta Constituição vigorou por curto espaço de tempo e outro texto constitucional a substituiu, para alguns doutrinadores trata-se de Emenda Constitucional e para outros, embora intitulada de Emenda, possui tecnicamente um caráter de nova constituição. Embora a denominação que lhe é intitulada, também não dedicou-se a fundo aos assuntos da família, mantendo os direitos conferidos nas Constituições anteriores e por meio da Emenda Constitucional 9 de 1977 implantou o divórcio, sendo um marco da modernização do direito de família no Brasil.
Por outro lado, até a Constituição de 1988, o Código Civil de 1916 era o centro do ordenamento jurídico quanto à normatização da vida privada das pessoas e somente com a Constituição de 1988 há uma alteração nessa realidade e ela passa a ser o centro de todo o sistema jurídico, passando a ser chamada de Constituição Cidadã. No tocante a legislação civil, no âmbito familiar, as sucessivas mudanças legislativas iniciaram na metade do século passado e culminaram com o advento da Constituição Federal de 1988. A partir daí, surgiram inúmeras leis tentando adequar-se às novas perspectivas da família e da sociedade. Como bem visto até agora, as leis que surgiram antes da Constituição Federal brasileira de 1988 buscavam sistematizar o modelo da família patriarcal, privando da tutela jurisdicional as demais espécies de entidades familiares e os filhos que não fossem havidos na constância do casamento.
No tocante a legislação civil, o Código Civil de 1916 abordava apenas disposições que favoreciam à classe dominante, dessa forma, não foram codificados institutos que a sociedade da época não queria ver disciplinados, como o modo de apropriação de bens e a vida em comunhão, uma vez que ser sujeito de direito significava ser sujeito de patrimônio, ou seja, ter muitos bens para só então se tornar sujeito de família. Nesta esteira, a legislação cível daquela época, totalmente patrimonialista, valorizava mais o “ter” do que o “ser” e direcionava-se aos grandes proprietários, sendo que a maioria das pessoas não sabiam de seus direitos e, muito menos, que podiam invocá-los. Nessa época, o Brasil tinha uma população basicamente agrícola e isso justifica a legislação ser voltada para uma pequena parte da sociedade, possuindo como enfoque, a família, a propriedade e o contrato, conforme destaca Fachin
Os três pilares fundamentais, cujos vértices se assenta a estrutura do sistema privado clássico, encontram-se na alça dessa mira: o contrato, como expressão mais acabada da suposta autonomia da vontade; a família, como organização social essencial à base do sistema, e os modos de apropriação, nomeadamente a posse e a propriedade, como títulos explicativos da relação entre as pessoas sobre as coisas. (FACHIN, 2003. p. 298)
Na época, a família patriarcal posicionava-se como pilar central da legislação, trazendo dispositivos como a indissolubilidade do casamento, a capacidade relativa da mulher e designava o marido como único chefe da sociedade conjugal. Ademais, à mulher era atribuída apenas a função de colaboração no exercício dos encargos da família. Carossi (2003) afirma que a legislação cível
trouxe para a época uma codificação totalmente preocupada com a conservação do casamento, dedicando-lhe uma parte especial, foram disciplinados os impedimentos para a sua realização, suas formalidades, direitos e deveres dos cônjuges e regimes de casamento.
No que diz respeito à filiação, havia evidente distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, naturais e adotivos, registrado no assento de nascimento a origem da filiação, quanto aos bens, quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolvia a de sucessão hereditária. Outro exemplo é de que o filho ilegítimo, reconhecido por um dos cônjuges, não poderia residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. Quanto a guarda dos filhos, ela era atribuía ao consorte não culpado pelo desquite, sendo que, somente em situações gravíssimas a perdia, portanto, ao contrário do que acontece atualmente, tal instituto estava atrelado à culpa na separação e não no bem-estar da criança.
Em 27 de agosto de 1962 foi publicada a Lei nº 4.121, que dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada, denominado Estatuto da Mulher Casada. Essa lei revogou vários dispositivos do Código Civil de 1916, e a mulher adquiriu novos direitos, entre eles o de exercer o poder familiar, mesmo constituindo novo casamento, também passou a ter direito de participar conjuntamente com o marido no exercício do poder familiar, podendo exercê-lo completamente na ausência deste, contudo, ainda prevalecendo à vontade do homem. Apesar disso, a mulher mudou sua posição dentro da entidade familiar, passando a participar efetivamente da administração do lar. Essa lei representou uma das maiores conquistas da classe feminina perante a legislação brasileira.
Outra lei importante de mencionar é a Lei nº 883 de 1949, que trata sobre o reconhecimento dos filhos ilegítimos, permitindo seu reconhecimento, através de ação de reconhecimento de filiação, tendo direito inclusive a alimentos provisionais, devendo para isso estar dissolvida à sociedade conjugal. Explica Dias que
O nascimento de filho fora do casamento colocava-o em uma situação marginalizada para garantir a paz social do lar formado pelo casamento do pai, fazendo prevalecer os interesses da instituição matrimônio. Negar a existência de prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai quem cometera o delito de adultério – que à época era crime – infringindo o dever de fidelidade, o filho era o grande perdedor. Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do poder familiar. (DIAS, 2011, p. 355)
Assim, aos filhos foi reconhecida a igualdade de direitos, independente da natureza da filiação, inclusive o direito à herança, como também o direito do filho, mesmo ilegítimo, poder acionar o pai à prestação de alimentos. O grande avanço desta legislação foi a proibição de qualquer menção à filiação ilegítima no registro civil, deixando de lado a postura preconceituosa do texto anterior.
Mais tarde, no ano de 1977, entrou em vigor a Lei nº 6.515, chamada de Lei do Divórcio, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Tal legislação concedeu o direito à mulher poder optar ou não pelo uso do nome de família de seu marido. Entre outros dispositivos, essa lei permitiu o reconhecimento dos filhos ilegítimos, mesmo na vigência do casamento, reconhecendo estes como titulares de direitos. A Lei do Divórcio representou grande avanço na conquista dos direitos dos filhos, uma vez que lhes conferiu o direito de serem reconhecidos, independente do estado civil dos genitores e, ao mesmo tempo, conferiu-lhes também direitos sobre o patrimônio do pai. Apesar das modificações mencionadas, manteve-se a culpa como motivo para o deferimento da guarda dos filhos menores a ser atribuída ao cônjuge não culpado pela separação, mas, se ambos fossem culpados, os filhos ficariam com a mãe (Lotufo, 2007).
Posteriormente, aprovou-se a Lei nº 6.697, em 1979, que regulava a assistência, à proteção e à vigilância a menores, denominada Código de Menores. Essa lei criou a adoção plena, reconhecendo os direitos sucessórios ao adotado e adoção simples, deferindo ao adotado metade dos bens que coubesse ao filho legítimo. O Código de Menores foi criado com o objetivo primordial de regularizar a situação dos meninos e meninas encontrados nas ruas dos grandes centros urbanos, que eram considerados menores irregulares, segundo Carossi (2003) a lei estava atrelada a questões de segurança pública e não na proteção integral às crianças que se encontravam em situação de risco, através de uma legislação discriminatória, em que seus dispositivos puniam os denominados menores delinquentes, pois acreditava-se que estes não poderiam se adaptar à vida em sociedade, devendo ser afastados.
Assim, embora as diversas alterações constitucionais ou civis que aconteceram no decorrer dos anos, até o advento da Constituição Federal de 1988 a única instituição reconhecida como familiar era o casamento, enquanto a união estável e o concubinato eram ignorados e a adoção era colocada em segundo plano através de diferenças de direitos e de tratamento entre os filhos sanguíneos e os
adotados, sendo de pouca relevância jurídica o afeto nas relações familiares.
A Constituição de 1988 representa a ruptura dos modelos de estado e de sociedade até então vigentes no país. A nova Constituição trouxe a tona os direitos e as garantias fundamentais e se preocupa com a proteção aos direitos humanos e outros direitos essenciais postos no texto constitucional. Isso provocou um deslocamento do foco, sempre voltado para a organização do Estado, para o indivíduo e para a coletividade. Já o Código Civil de 2002 pode ser visto como um modelo ampliador da Constituição de 1988, de modo que há uma instauração de uma paternidade responsável e assumindo uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação dos filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar. Quanto às mudanças, ainda amplia o conceito de família com a regulamentação da união estável como entidade familiar, reafirma a igualdade entre os filhos, confere nova disciplina a matéria de invalidade do casamento, introduz uma nova disciplina do instituto da adoção.
O grande marco na conquista de direitos da família foi a promulgação da Constituição Federal de 1988. A partir desta foi reconhecida a união estável, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e também restou vedada qualquer discriminação em virtude da origem da filiação. A família incorporou o pensamento contemporâneo, igualdade e afeto, à luz dos princípios trazidos pela Carta Magna, sendo, cada vez mais, imposta ao jurista essa interpretação. Hoje se reconhece a validade da norma observando a sua conformidade com a evolução social e, sobretudo, com os preceitos constitucionais. Por tal forma, novas concepções acerca da família vêm surgindo no ordenamento pátrio, conceitos tais que se fundam sobre a personalidade humana, devendo a entidade familiar ser entendida com o grupo social fundado em laços afetivos, promovendo a dignidade do ser humano, no que toca a seus anseios e sentimentos, de modo a alcançar a felicidade plena.
2.2 A repercussão da concepção e da instituição família na e a partir da