Uma teoria fraca de princípios

Robert Alexy não entende sua teoria de princípios como uma teoria “forte”, pois para ele não é possível estabelecer prévia ou abstratamente condicionantes de prioridade ou uma hierarquia entre princípios, assim como não é possível estabelecê-las para os valores, os quais somente se distinguem dos princípios no que tange ao caráter deôntico destes e ao caráter axiológico daqueles 174175176.

171

Aprofundando-se no julgado do Tribunal Constitucional Federal alemão em epígrafe e esclarecendo melhor a terminologia por ele empregada, Alexy irá construir uma chamada “lei de colisão” para solucionar a colisão entre princípios; lei esta formulada da seguinte maneira:

“Se o princípio P¹ tem precedência em face do princípio P², sob as condições C( P¹ P P²) C, e se do princípio P¹, sob as condições C, decorre a conseqüência jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte fático e R como conseqüência jurídica: C R”.

A referida fórmula, segundo o próprio Alexy sob aspectos menos técnicos, também poderia ser dita da seguinte:

“As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio que tem precedência.”

Ibdem. p. 94/99. 172

BRASIL JR., Samuel Meira. Justiça, direito e processo.São Paulo: Atlas, 2007. p. 89. 173

Ibdem. p. 89/90. 174

ALEXY, Robert. Op. Cit. Sistema jurídico, princípios jurídicos e razón prática. p. 145. 175

ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 153. 176

“A diferença entre princípio e valor é apenas a seguinte: o princípio diz o que é prima facie obrigatório, o valor diz o que é prima facie o melhor.”

76 Mas, para que a sua teoria fraca de princípios não se confunda com um mero conjunto de topoi 177, Robert Alexy estabelece sua teoria com base em três elementos estruturais: (i) um sistema de condicionantes de prioridade; (ii) um sistema de estruturas de ponderação e (iii) um sistema de prioridades prima facie.

2.2.1.1. Sistema de condicionantes de prioridade.

Para Alexy, o fato de a colisão de princípios ser solucionada mediante o sopesamento dos mesmos no caso concreto não quer dizer que, por ocasião da referida decisão, não se possa estabelecer uma relação de prioridade entre princípios importantes para a resolução de novos casos concretos, pois “Las condiciones, bajo las que un principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consucuencias jurídicas del principio prevaleciente.” 178

Nesse sentido pensa Pablo Larrañaga, segundo o qual o sistema de condicionantes de prioridades de Alexy estabelece que:

(...) las condiciones de prioridad establecidas en un sistema jurídico y

las reglas que les corresponden sirven para proporcionar información sobre el peso relativo de los princípios y, en este sentido, no solamente se establece qué principio prevalece en la solución de un caso determinado, sino que también proporcionan un orden de principios – de prioridad de los principios – que permite resolver casos futuros. 179

177

“No sentido de pôr certa ordem no sistema de princípios, impõe-se o estabelecimento de condições mínimas para que um princípio tenha precedência sobre outros, i.e., a formulação de certas regras de prioridades reguladoras do processo de ponderação. Alexy enfatiza, ademais, que o peso relativo dos princípios, a despeito de sua definição cabal se dar somente no caso concreto, precisa ser minimamente predeterminado. As prioridades prima facie indicam pelo menos um ponto de partida mais objetivo para a argumentação jurídica, criando fortes exigências argumentativas para superá-las. Trata-se é de pôr uma ordem mais apurada no sistema de princípios – o qual, de outro modo, não se distanciará muito de um catálogo de topoi.” (grifei)

SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 254/255.

178

ALEXY, Robert. Op. Cit. Sistema jurídico, princípios jurídicos e razón prática. p. 147. 179

LARRAÑAGA, Pablo. Sobre la teoria del derecho de Robert Alexy. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho nº 1. 1994. Disponível em < http://www.cervantesvirtual.com>. Acesso em: 21/06/2009. p. 222.

77 Essa “universalização” da ponderação de princípios realizada no caso concreto como uma condicionante de prioridade aos demais casos idênticos ou semelhantes encontra-se na linha da teoria da argumentação jurídica do próprio Robert Alexy, quando o autor, dentre as regras básicas do discurso prático geral aplicáveis ao discurso jurídico, seleciona a formulação do princípio da universalidade de Hare, segundo o qual “todo orador precisa afirmar apenas aqueles julgamentos de valor ou obrigação em dado caso que esteja disposto a afirmar nos mesmos termos para todos os casos que se assemelhe ao caso dado em todos os aspectos relevantes” 180. (grifei)

2.2.1.2. Sistema de prioridades prima facie.

Esse sistema cria certa ordem no campo dos princípios, pois mediante aquelas prioridades prima facie oferece-se a carga de argumentação necessária para o afastamento da condicionante de prioridade previamente fixada para um princípio, pois “la prioridad que se establece de un principio sobre otro puede cambiar en el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la carga de la prueba” 181.

2.2.1.3. Sistema de estruturas de sopesamento.

Contra eventual crítica de que diante da possibilidade de um sistema de condicionantes de prioridades caberia somente utilizar-se das mesmas, Robert Alexy afirma que não se pode esquecer que os princípios são mandamentos de otimização que impõem que a sua realização dê-se na melhor medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, o que, por si só, impediria a utilização simplista das prioridades prima facie.

Sim, porque as prioridades prima facie deverão ser consideradas em um contexto de necessária aferição das possibilidades fáticas e jurídicas de prevalência de um dado direito fundamental sob a máxima da proporcionalidade, com suas três submáximas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, pois:

180

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001. p. 188 e 197/198.

181

78 A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de os princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas. 182 (grifo do autor)

Isso é interessante não só sob o prisma de uma análise teórico-estrutural da teoria dos princípios, mas também para deixar claro que a compatibilidade da fixação de prioridades prima facie entre princípios e a máxima da proporcionalidade permite deduzir que “(...) una teoria de los princípios conduce a estructuras de argumentación racional, lo que no vale para un simples catálogo de topoi” 183.