fator ideológico na interpretação e aplicação das normas de Direito Privado, temas que serão tratados no tópico seguinte.
Judith Martins-Costa explica que tais limitações impostas pelo ordenamento jurídico são produto da ciência do direito na medida em que, pelo menos no âmbito de Direito Privado, a ordem civil admite o uso de válvulas de abertura (cláusulas gerais e princípios) que permitem uma análise casuística da situação e sua regulação pelo intérprete sem a necessidade de alteração legislativa:
É conquista da ciência do Direito a convicção sobre as mútuas (e polarmente opostas) vantagens e desvantagens das técnicas de legislar pelo método casuístico e pelo método das cláusulas gerais (e dos princípios). Estas, embora produtoras de insegurança são, também, condição para proporcionar uma elasticidade ou flexibilidade da lei, por vezes desejável, razão pela qual é recomendável a combinação, sempre prudente e cautelosa, entre ambas as técnicas legislativas, as cláusulas gerais funcionando como <<válvulas de abertura>> do sistema. Se não ocorresse tal combinação ou composição metodológica, aliás, certo é que um código redigido exclusiva ou majoritariamente sob a técnica das cláusulas gerais frustraria a própria função a que estão direcionados os códigos, a saber: proporcionar certeza e segurança sobre as regras do tráfico jurídico, possibilitando a sua aplicação o mais rápido possível infensa a contradições lógicas e axiológicas.507
A essa altura da pesquisa, já é possível enxergar que a construção do presente tópico e dos anteriores é suficiente para justificar que a moralidade possui contornos jurídicos e está inserida no ordenamento jurídico brasileiro. Por mais que se admita que a moral decorra de situações de fato por estar diretamente ligada a valores intrínsecos na sociedade, tal circunstância não a incompatibiliza com uma carga valorativa jurídica também. Além disso, é possível claramente identificar que o valor jurídico da moralidade evoluiu por meio de vários institutos com ingerência no Direito Privado (Direito Natural, bons costumes, a autonomia de uma regra moral e, agora, através do jusracionalismo com a utilização das chamadas válvulas de abertura).
Há de se perceber, portanto, que a insistência num maior aprofundamento da moralidade do Direito Privado não decorre de um preciosismo interpretativo, mas na comprovação de que, ao longo da história, a moralidade evoluiu ao ponto de oportunizar a criação de ferramentas suficientes para moldar novas interpretações com critérios objetivos
507MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Saraiva, 2018, p. 100.
para enfrentar os problemas causados pelo avanço da tecnologia na sociedade (outra situação fática inevitável), a exemplo do intenso uso de algoritmos e da inteligência artificial.
Novamente, há de se insistir na desnecessidade da criação de novas leis para lidar com os problemas contemporâneos, mas simna busca de maneiras de reaplicar valores já há muito consolidados no ordenamento jurídico a essas novas situações-problemas que surgiram com o uso da tecnologia508.
É neste sentido que Antônio Junqueira de Azevedo explica, por exemplo, que a Teoria Geral do Direito possui um papel que vai muito além do direito positivado, pois tem o dever de construir tipos e conceitos operacionais a partir de princípios éticos presentes no ordenamento jurídico509.Segundo Menezes Cordeiro, a Ciência do Direito nada mais seria do que uma maneira voluntária de resolver casos concretos a partir de fatores e regras que recebem uma valoração histórica e ganham dimensão de juridicidade510, incluindo-se, por exemplo, a boa-fé entre tais fatores, que se exprime em um modo de decidir próprio da ordem sócio-jurídica511.
A construção e admissão de um novo conceito operacional no ordenamento jurídico representa uma difícil tarefa porque tais tipos novos representariam uma mudança do atual paradigma que a doutrina e jurisprudência estaria acostumada a se basear e todo processo de mudança pode sofrer resistência daqueles que recusam a aceitar as inovações:
O professor transmite para o aluno; o aluno aprende e será operador do direito com o paradigma que recebeu. Daí uma certa dificuldade quando o paradigma está em mudança ou quando o anterior entrou em crise; muitos juristas, muitos professores, no caso do direito, vivem o paradigma que aprenderam e recusam as mudanças; eles recusam as inovações. É preciso um grande esforço para mudar o tipo de pensamento que fundamenta o exercício da própria atividade.512
508“A ausência de uma teoria geral que tome em conta a nova realidade, em todos os seus aspectos, não tem, entretanto, impedido que se proceda à caracterização e ao amparo jurídico das novas situações e se crie um regulamento que, embora de forma casuística, procure satisfazer as novas necessidades e, sobretudo, moderar as concepções individualistas e voluntaristas que eram dominantes ao tempo das primeiras codificações”
(NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 414).
509 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 41.
510 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa-fé no Direito Civil. volume único. Coimbra:
Almedina, 2015, p. 29.
511 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa-fé no Direito Civil. volume único. Coimbra:
Almedina, 2015, p. 18.
512 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
156.
Georges Ripert também compartilha de pensamento semelhante ao explicar que o grande desafio na interpretação das normas jurídicas diante das mudanças sociais é a capacidade de convencer os sujeitos de direito de que as regras impostas por uma concepção moral do mundo são as melhores possíveis513. É importante frisar que tais concepções de mundo estão sujeitas a constantes mudanças com a passagem do tempo, tanto que Enzo Roppo fala, por exemplo, em uma fórmula da relatividade do contrato porque o instituto do contrato está sempre em contínuo processo de mudança, posto que sua disciplina, suas funções e sua própria estrutura são produto do contexto econômico-social em que está inserido514.
Os argumentos acima elucidados apontam, conforme Clóvis do Couto e Silva aduz, que um código, a exemplo do Código Civil, por mais amplo que seja, é incapaz de, por si só, esgotar o corpus juris vigente, sendo necessário, na interpretação das normas jurídicas, sempre levar em conta fatores “decorrentes da cultura e da imersão dos valores que os códigos revelam no campo social e das transformações e modificações que produzem”515. Nesta toada, é relevante distinguir que a moralidade não é o único fator de influência na interpretação do sistema da ordem civil, tornando-se importante diferenciá-la da influência política.
“Pode o direito, cortado pela sua raiz, viver pela única força de sua técnica, ou não poderá, pelo contrário, desenvolver-se senão por uma ascensão contínua da seiva moral?”, essa é a pergunta que Georges Ripert faz ao justificar a importância da moralidade para garantir a liberdade política da autoridade estatal516.Ripert explica que reconhecer a influência da moralidade no ordenamento jurídico é o que assegura que, independentemente do posicionamento ideológico político das autoridades do estado social existente, os mesmos ideais morais seriam perseguidos517. Em outras palavras, a moralidade é o que garante que o direito não se resuma a uma ordem jurídica positiva que baste por si própria e tenha seus fundamentos tão somente na autoridade pública.