A nova economia institucional

escolha possível do ato a ser praticado com o sujeito de direito no lado oposto da relação jurídica.

Tal fator eleva a relação jurídica a um grau de complexidade que exige respostas de uma teoria da vontade ou de uma teoria da confiança que não foi moldada pensando nesse fator da tecnologia, mas que precisa ser aprofundada para encarar tal problemática. Isto é, os avanços do século XXI levaram a uma modernização da autonomia privada que precisa avançar ainda mais para encarar a delegação do exercício da autonomia da vontade para o algoritmo e em que medida o ordenamento jurídico irá garantir a tutela da confiança³⁶⁴ entre o usuário do algoritmo e o titular da inteligência artificial que ele faz uso. Encontrar tal medida não se mostra uma tarefa fácil e será um exercício de permanente reconstrução, pois nem todas as situações incorporadas pela confiança comportariam, por exemplo, o dever de indenizar:

Institutos como a proibição de venire contra factumproprium, a suppressio ou a surrectio só fazem, aliás, sentido quando se transcenda o estádio do dever de indemnizar. E nem sempre é possível imputar tal dever, enquanto que os inconvenientes conectados com a subsistência da situação do confiante têm uma distribuição natural, à luz da ideia de risco. Acresce que, no seu funcionamento natural, a confiança não requer o recurso a instâncias judiciais, o que seria incomportável se tudo desembocasse em indemnizações. Quando, porém, a confiança incorporada em situações mais vastas, se manifeste no momento da sua violação, em conjunturas próprias do dever de actuar de boa fé, a saída a observar será a da indemnização, nos termos gerais.³⁶⁵

jurídico e, mais especificamente ainda, no Direito Contratual. Dessa forma, tais fatores e seu grau de influência igualmente precisam ser expostos e bem delimitados.

Assim, é preciso destacar que os conceitos jurídicos, em especial o de contrato, costumam ser o produto de uma realidade exterior aos textos legais³⁶⁶ e que os contratos refletem situações econômico-sociais e interesses que podem ser resumidos na ideia de operação econômica³⁶⁷. Antônio Junqueira de Azevedo explica que todo negócio possui uma carga de incerteza caracterizada por ser a álea³⁶⁸, o risco natural suportado pelos contratantes, e num contrato é natural existir uma comunidade de interesses e conflito de interesses produto dos riscos distribuídos que cada parte da relação jurídica aceita assumir³⁶⁹. Essa estrutura que liga a prestação de uma parte e a contraprestação da outra corresponde ao que Junqueira de Azevedo chama de “programa contratual”, pois ele representa a estrutura dos riscos assumidos pelos contratantes ao firmarem o vínculo da relação jurídica³⁷⁰.

Essa assunção de riscos pelos sujeitos de direito que chegam ao acordo de vontades, no âmbito contratual, se traduz na ideia de operação econômica que corresponde à circulação de riquezas patrimoniais de um sujeito a outro para satisfazer os interesses (sejam eles econômicos ou não) que levaram os sujeitos a concluírem o contrato³⁷¹. É por tal razão que Orlando Gomes aduz que em qualquer momento histórico da evolução dos contratos no regime capitalista, sua concepção jurídica sempre foi a de uma construção “para jurisdicizar operações econômicas”. Operações estas que, numa concepção contratual clássica, inicialmente eram simples, mas que, com o avançar do desenvolvimento econômico, tornaram-se mais numerosas, complicadas e complexas³⁷².

Rosa Maria de Andrade Nery defende, sobre a razão da economia ser um fator de influência na ordem privada, que a questão de fundo gira em torno da reflexão sobre o papel que o direito desempenha dentro da sociedade humana e o quê teria poder para inserir uma norma de direito no sistema jurídico³⁷³. Enzo Roppo, por exemplo, admite que o tipo de mercado ou o tipo de organização econômica prevalente em cada época teria poder suficiente

366ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Edições Almedina, 2009, p. 07.

367ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Edições Almedina, 2009, p. 08.

368 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p.

121.

369 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p.

122.

370 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p.

170.

371ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Edições Almedina, 2009, p. 12-13.

372 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 76.

373 NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 216.

para provocar uma transformação na concepção que o ordenamento possui do contrato e exigir sua adaptação às novas necessidades sociais por conta da sua função de instrumentalizar a liberdade de iniciativa econômica³⁷⁴.

Neste sentido, Paula Forgioni expõe que existe uma dimensão jurídica do mercado:

O perfil jurídico do mercado revela o conjunto de regras e de princípios que pauta o comportamento dos agentes econômicos. Para corretamente compreender o mercado em sua dimensão jurídica, voltemos à afirmação de que dois institutos são absolutamente indispensáveis para o estabelecimento de relações econômicas: [i] o contrato e [ii] a propriedade. Sem trocas e sem propriedade não existe mercado, porque não haverá sequer a possibilidade de tráfico. Ocorre que tanto o contrato como a propriedade, são institutos jurídicos – que, por óbvio, produzem efeitos econômicos –, ambos expressões da ordem jurídica.³⁷⁵

O foco de um direito econômico seria, portanto, identificar e investigar quais categorias de direito, a exemplo do contrato e da propriedade, possuem elementos do patrimônio em sua essência para constituírem “situações na prática jurídica das operações econômicas de mercado”³⁷⁶. Por causa disso, Rodrigo Fernandes Rebouças expõe que, embora o Código Civil de 2002 tenha como valores norteadores a eticidade, operabilidade e socialidade e a boa-fé-objetiva sirva para estabelecer limites na autonomia privada, não se pode também, ao interpretar uma norma jurídica, ignorar as circunstanciais negociais e a realidade do mercado onde o contrato está situado³⁷⁷. Irineu Galeski Júnior e Marcia Carla Pereira Ribeiro, inclusive, expõem que o mercado inevitavelmente influencia na estrutura de qualquer relação econômica porque o poder econômico está diretamente relacionado à estrutura do mercado em que as relações estão situadas³⁷⁸. Tais raciocínios culminamjustamente na ideia de análise econômica do direito tão bem explicada por Rosa Maria de Andrade Nery:

374ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Edições Almedina, 2009, p. 310.

375FORGIONI, Paula. A evolução do direito comercial brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 185-186.

376 NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 221.

377REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia privada e a análise econômica do contrato. São Paulo:

Almedina, 2017,p. 49.

378 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; JUNIOR GALESKI, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 116.

Quando se enfrenta o tema batizado com o nome de análise econômica do direito, cuida-se de uma estrutura teórica para a análise da lei. Ou seja, estuda-se a teoria que tem como fim criar – a partir de princípios e de técnicas econômicas – um método para a elaboração de prognósticos de fenômenos jurídicos que possam interessar à economia (normalmente na seara dos contratos, da propriedade e da responsabilidade civil).³⁷⁹

Entretanto, desde já, mostra-se necessário realizar uma ressalva no sentido de que, caso se admita o uso e aplicação da análise econômica do direito como fator de interpretação dos atos de vontade no ordenamento jurídico, o foco do intérprete não pode ser tão somente na solução econômica e jurídica³⁸⁰. A análise econômica do direito só vai ser corretamente utilizada se as partes contratantes conseguirem atingir um estado de equilíbrio³⁸¹ para que um contrato, por exemplo, atinja a sua natureza de instrumento para a circulação de riquezas sem se desassociar dos valores “ético-sociais” da ordem privada e do “comportamento com o justo”³⁸².

Segundo Tomasevicius, o direito precisa dialogar com a nova economia institucional, que oferece uma visão crítica aos postulados econômicos neoclássicos por adotarem como pressupostos “a perfeição do funcionamento do mercado, abundância de informações, absoluta racionalidade das pessoas em seus atos e aprendizado da realidade, e que instituições sociais não exerçam qualquer influência no comportamento humano”³⁸³. São três os postulados da nova economia institucional: informação assimétrica, custos de transação e o papel das instituições no desempenho econômico.

A ideia de informação assimétrica consiste no reconhecimento de que, em qualquer relação social, sempre haverá pessoas mais informadas do que as outras em decorrência da dispersão de informações na sociedade ou da incapacidade do ser humano de acessar, reconhecer e interpretar as informações que recebe³⁸⁴. Tal circunstância se mostra um

379 NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 224-225.

380REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia privada e a análise econômica do contrato. São Paulo:

Almedina, 2017,p. 111.

381REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia privada e a análise econômica do contrato. São Paulo:

Almedina, 2017,p. 113.

382REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia privada e a análise econômica do contrato. São Paulo:

Almedina, 2017,p. 109.

383 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

33. 384 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

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verdadeiro obstáculo no mundo hiperconectado porque, devido à complexidade e à contingência vistos no tópico anterior, as pessoas se veem diante de uma série de escolhas a respeito de tudo o que estão para decidir em suas vidas ao ponto de não ser humanamente possível verificar qual a melhor opção.

Nestas circunstâncias, que se repetem em diversos aspectos da vida privada, não é nada raro se deparar com a necessidade do auxílio de um algoritmo com tecnologia de inteligência artificial para facilitar esse processo de escolha. Assim, é possível, desde já, presumir uma regra interpretativa para os sujeitos de direito que se socorrem do uso de tais algoritmos: o objetivo da inteligência artificial, quando acionada, deve ser o de garantir ao usuário a melhor escolha possível, com base nas informações colhidas sobre os interesses desse mesmo usuário.

O uso de algoritmos no processo de escolha de produtos e serviços oferecidos pelo mercado se mostra uma necessidade, antes de tudo, para combater a informação assimétrica. Logo, todas as vezes que ficar comprovado que o titular de uma inteligência artificial a programou para recomendar produtos de baixa qualidade, quando eles não são de fácil verificação para o usuário do algoritmo, tal finalidade estaria sendo deturpada. O negócio jurídico firmado entre o usuário e o terceiro que ofereceu o produto ou serviço teria margem para ser anulado porque teve como causa o oportunismo decorrente da obtenção de vantagens da ignorância da outra parte³⁸⁵.

Já os custos de transação representam o ônus do sujeito de direito que assumiu os riscos e incertezas causados pela falta de informação, pela incoerência de comportamento da outra parte e pela falta de cooperação na relação jurídica³⁸⁶. Podem ser divididos em custos da informação, de negociação, de conclusão do contrato, de monitoramento do cumprimento contratual, de rediscussão para ajustes do contrato e custos institucionais.

Tomasevicius dá especial destaque para os custos de aquisição de informações, que nada mais são dos que os gastos necessários por um sujeito de direito para obter o máximo de informações sobre o ato a ser praticado com o objetivo de tomar decisões da melhor forma possível³⁸⁷. A respeito desse segundo pressuposto da nova economia institucional, vale trazer duas reflexões importantes que podem ser obtidas a partir do contraste dessa ideia com a complexidade do mundo hiperconectado: i) o Big Data fez com

385 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

41. 386 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

47. 387 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

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que o valor dos custos de aquisição de informações, em certa medida, desse espaço também para o custo do gerenciamento de informações; ii) o Big Data pode tanto servir ao usuário que busca um algoritmo que o auxilie em determinado processo de tomada de decisão, mas também ao usuário que busca os algoritmos que colonizaram a esfera pública de determinados indivíduos.

Sobre a primeira reflexão, é possível afirmar que o custo de aquisição de informações não se concentra mais nos sujeitos de direito que procuram se conscientizar dos riscos e na melhor tomada de decisão possível para firmar um determinado contrato, mas sim em empresas de tecnologia com a capacidade de armazenar um número de informações gigantesco sobre comportamentos de determinados sujeitos de direito, mesmo que tais empresas não tenham ainda empregado uma utilidade para tais informações. O mais importante, neste ponto, seria utilizar o Big Data para compor um banco de dados informatizado dos indivíduos considerando que ele representa um potencial inimaginável:

O banco de dados informatizado, produto da tecnologia aplicada ao tratamento de informações pessoais, possui potencial antes inimaginável: é capaz de armazenar um grande volume de informações, de processá-las rapidamente, agregá-las e combiná-las dos mais diversos modos, em tempo irrisório se comparado com um tratamento manual – que muitas vezes sequer possível seria –, funcionando como um elemento catalisador de um novo perfil de utilização de informação relevante [...]³⁸⁸

A respeito da segunda reflexão, vale dizer que mais importante do que ser o detentor de tal banco de dados, é ter acesso a um software de inteligência artificial que saiba trabalhar estatisticamente com tais informações. Desse modo, é possível que empresas contratem o uso de determinado algoritmo para identificar, entre inúmeros bancos de dados, quais são os indivíduos mais propícios a aceitarem suas ofertas de produtos e/ou serviços para, então, pagarem por uma propaganda direcionada aos algoritmos que controlam a esfera pública de tais pessoas.

De acordo com Bruno Ricardo Bioni, tal circunstância decorre do modelo de negócio implementado pelas redes sociais denominado zero-priceadvertisement business model porque os usuários não pagam um valor monetário para utilizar a rede social (instagram, twitter, tiktok, etc.) em troca “do fornecimento de seus dados pessoais, o que

388DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019, p. 141.

possibilita o direcionamento de conteúdo publicitário, e cuja receita pagará, indiretamente, pelo bem de consumo”³⁸⁹.

Noutro giro, também é possível arcar com custos de transação para que o algoritmo gerencie os dados presentes no Big Data para estruturar modelos de previsão para auxiliar o usuário na melhor tomada de decisão possível antes de praticar determinado ato de vontade. Como exemplo, Kai-Fu Lee destaca a empresa RXThinking que se utiliza de algoritmos para facilitar no diagnóstico de doenças e tratamento médicos:

O aplicativo nunca substitui um médico – que sempre pode escolher ignorar as recomendações do aplicativo –, mas percorre mais de 400 milhões de registros médicos existentes e examina continuamente as publicações médicas mais recentes para fazer recomendações. Ele dissemina o conhecimento médico de primeira linha igualmente por sociedades altamente desiguais, e permite que todos os médicos e enfermeiros se concentrem nas tarefas humanas que nenhuma máquina pode fazer: garantir que os pacientes se sintam cuidados e consolados quando o diagnóstico não é otimista.³⁹⁰

Por fim, o terceiro e último pressuposto da nova economia institucional, o papel das instituições no desempenho econômico, representa todas as limitações que as instituições³⁹¹ impõem à conduta humana³⁹². Trata-se de um pressuposto de grande relevância porque os limites estabelecidos pelas instituições garantem segurança e estabilidade nas relações entre os indivíduos, uma vez que reduzem as incertezas da convivência social e aumentam o grau de previsibilidade do comportamento humano³⁹³.

Ocorre que a influência das instituições pode ser benéfica ao, por exemplo, reduzirem os custos de transação, mas também podem ter o efeito reverso e aumentarem os custos de transação quando impõem exigências inúteis ou que não assegurem a efetividade de direitos previsto na ordem jurídica³⁹⁴.

389BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 23.

390LEE, Kai-Fu. Inteligência Artificial. Rio de Janeiro: Globo Livros, 2019, p. 141.

391 A exemplo da religião, cultura, usos e costumes sociais, linguagem, direito, e dentro deste, a propriedade, o contrato, a responsabilidade civil, etc.

392 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

65. 393 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

66. 394 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p.

67.

Neste ponto, a crítica que deve ser realizada é a de que as instituições apresentadas pelo Direito, a exemplo do contrato e da propriedade e até mesmo da boa-fé, não foram estruturadas para levar em consideração o seu papel enquanto fator de influência em uma situação jurídica sujeita à interferência de algoritmos com inteligência artificial na tomada de decisão e para o preenchimento do conteúdo do ato de vontade. Esse é um diagnóstico bastante preocupante porque significa que, se tais instituições não forem repensadas a partir dos elementos do mundo hiperconectado, elas poderão estabelecer limites ao comportamento humano defasados ao ponto de não serem mais compatíveis com a realidade, o que acarretaria numa grave crise do Direito.

Logo, esse exercício de ressistematização da ordem jurídica para as instituições do Direito Privado se readequarem à nova realidade do mundo hiperconectado precisa ser realizado com urgência, a começar com um aprofundamento e ressignificação dos deveres decorrentes da boa-fé, que será feito na quinta parte deste trabalho. Justifica-se ter a boa-fé como pontapé inicial desse exercício porque ela se pauta nos deveres de coerência de comportamento, comportamento cooperativo, dever de informação e nos interesses perseguidos pelos sujeitos de direito, correspondendo a melhor maneira de evitar o estado de informação assimétrica e de escapar de elevados custos de transação³⁹⁵.