afastados. Repita-se, portanto, que os problemas já apontados aqui envolvendo o uso de algoritmos, a exemplo da falta de transparência, não precisariam de alterações legislativas para serem solucionados. É possível delimitar tais situações como abusivas por violarem a regra moral da ordem civil e, assim, afastá-las do ordenamento.
O ponto de maior reflexão a esta altura não chega mais a ser a existência de uma moralidade ou o seu importante papel como um valor norteador e cogente da ordem civil, nem mesmo é reconhecer os casos mais extremos de abusividade no ordenamento jurídico, mas sim no papel da doutrina e da jurisprudência de construir critérios gerais, simples e objetivos que sirvam como verdadeiras ferramentas para identificar tais situações abusivas de maneira preventiva ou mais eficiente. Para tanto, com o intuito de demonstrar o panorama desta transição entre modelos contratuais e as principais características da situação obrigacional e contratual atual, o próximo tópico será dedicado ao solidarismo jurídico.
concepção de contrato apresentada pelo Código Civil de 1916 refletia um modelo liberal de contrato enquanto o Código Civil de 2002 reflete o Direito Contratual moldado a partir do solidarismo jurídico537538.
A respeito do tema, Cláudia Lima Marques defende que encarar o contrato a partir de uma perspectiva social envolve considerar determinadas características que não eram presentes numa concepção mais tradicional de contrato, tais como: i) os efeitos do contrato na sociedade onde ele está inserido; ii) a condição social e econômica das partes contratantes; iii) o reconhecimento da lei como limitadora e legitimadora da autonomia da vontade a partir de interesses sociais, da tutela da confiança, das expectativas dos contratantes e da boa-fé539. Em resumo, cabe ao direito reconhecer que a teoria contratual sofre ingerências da realidade e, na solução de problemas, precisa levar em conta elementos como o costume e a moralidade540.
Ronaldo Porto Macedo Jr. também contribui ao destacar outras características do solidarismo jurídico: i) a concepção contratual clássica, fundada na noção de troca, é substituída pela de equitativa alocação dos ônus e lucros por meio de acordos de solidariedade541; ii) a noção de balanceamento contratual deve ser flexível e adaptável às mudanças sociais542; iii) as relações jurídicas privadas também envolvem valores incomensuráveis, cuja avaliação deve ser levada em conta pelo julgador a partir das características do solidarismo543;
Nessa toada, o solidarismo jurídico promove uma “funcionalização social” dos institutos jurídicos e visa a “transformação de uma sociedade injusta e anômala em uma comunidade solidária, justa, equilibrada, cooperativa”544. Um dos grandes trunfos do direito contratual solidarista, além dessa perseguição dos ideais mais igualitários, é elevar a
537TIMM, Luciano Benetti. O Direito Contratual Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 04-05.
538“As transformações subsequentes da política dos Estados democráticos, com reflexo no direito contratual, foram inspiradas pelo princípio da solidariedade social, que, desde o meado do século XIX, tendem a prevalecer, por influência das idéias socialistas, sobre o individualismo puro do período anterior. Nasce a tese da proteção social dos mais fracos, destinada a corrigir as conseqüências desumanas do liberalismo jurídico – favorecendo o empregado em relação ao empregador; o devedor em relação ao credor; o inquilino em relação ao senhorio; a vítima em relação ao autor do ano, ou ao seu responsável indireto; o consumidor em relação ao fornecedor.”
(DANTAS, San Tiago. Problemas de direito positivo: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
09.)
539MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 210.
540 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 213.
541 MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 71.
542MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 77.
543MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 79-80.
544TIMM, Luciano Benetti. O Direito Contratual Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 114.
importância da figura do contratante nas relações jurídicas, compreendendo que ele cumpre papéis sociais (como consumidor, empresário, trabalhador, etc.) e, de acordo com cada papel, gera expectativas diferentes para o outro contratante e exerce um papel diferente na sociedade545.
Há de se perceber, portanto que, esse formato do solidarismo jurídico é flexível o suficiente para se adaptar aos avanços sociais, inclusive com o potencial de reconhecer que os algoritmos que desempenham o papel de uma inteligência artificial são fatores de influência nesses papéis sociais desempenhados pelo sujeito de direito situado em sociedade. Cabe a esse estudo e à doutrina de uma forma geral, delimitar, com base no ordenamento jurídico brasileiro, se o uso de algoritmos representa um papel social próprio ou um fator de desigualdade nas relações jurídicas, além de quais seriam as situações de abuso deste poder no momento da manifestação de vontade. É por tal razão que se insiste, o primeiro parâmetro necessário para tal tipo de análise, seria a moralidade implícita no ordenamento jurídico que tem por fundamento diversos elementos já trabalhados nesta terceira parte da tese (Direito Natural, bons costumes, uma regra moral direta no ordenamento jurídico, e, agora, o modelo solidarista). Além disso, Aguirre destaca que a melhor expressão desse solidarismo está na ideia de boa-fé objetiva546 pois seus diversos deveres (a exemplo de cooperação e lealdade recíprocas) não estão limitados à patrimonialidade dos atos negociais547.
Para finalizar, é preciso compreender que a adoção do solidarismo contratual também corresponde àcompreensãoda figura do contratante de acordo com uma espécie de
“ética da situação” em que ele se encontra inserido:
O contratante é a pessoa humana contextualizada pela função que está desenvolvendo em uma determinada relação social (“ética da situação”). Isso não significa, naturalmente, o abandono da liberdade contratual, que é um dos aspectos da tensão do contrato, mas, sim, de acordo com o modelo em análise, de redefinição de seu espaço e concepção (enquanto autonomia privada), a partir da heterogeneidade das pessoas, da busca do livre desenvolvimento da personalidade e do Direito Positivo.548
545TIMM, Luciano Benetti. O Direito Contratual Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 114.
546 AGUIRRE, João Ricardo Brandão. Responsabilidade e informação: Efeitos jurídicos das informações, conselhos e recomendações entre particulares. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 71.
547 AGUIRRE, João Ricardo Brandão. Responsabilidade e informação: Efeitos jurídicos das informações, conselhos e recomendações entre particulares. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 122.
548TIMM, Luciano Benetti. O Direito Contratual Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 126.
5 O DIREITO PRIVADO COMO SISTEMA E SUA NECESSÁRIA RESSISTEMATIZAÇAO