Crime de Agressão

Bazelaire e Cretin²²³ esclarecem que até o momento, não há definição legal do que seria crime de agressão, visto o TPI ter deixado em suspenso essa questão nos termos do art. 5º, 2, por força de alteração (art. 121) ou revisão do Estatuto de Roma (art. 123), sendo que essa disposição deverá ser compatível com aquelas da Carta das Nações Unidas, e ambas as modalidades somente poderão ocorrer após expirado o prazo de sete anos, contado a partir da entrada em vigor do Estatuto (arts. 121, 1 e 123, 1).

3.5 DA IMPESCRITIBILIDADE DOS CRIMES DO ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Compulsando-se com acuidade o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, verifica-se que em seu artigo 29º, disciplina-se que os crimes de sua competência são insuscetíveis de serem alcançados pelo instituto da prescrição, a saber:

Artigo 29

221 MOON JO, Hee. Introdução ao Direito internacional. 2004. p. 385.

222 JANKOV, Fernanda Florentino Fernandez. Direito Internacional Penal: Mecanismo de implementação do Tribunal Penal Internacional. 2009. p. 64.

223 BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justiça penal internacional: sua evolução, seu futuro: de Nuremberg a Haia. Tradução de: Luciana Pinto Venâncio. Barueri, 2004. p. 81-82.

Imprescritibilidade

Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem. ²²⁴

Isso, porque, muito embora os ordenamentos jurídicos, na linha do Direito Penal, sejam no sentido da prescritibilidade de todos os crimes, como se demonstrou no primeiro capítulo desse estudo, constatou-se que fenômenos ocorridos no século XX, principalmente em razão das já discutidas barbáries cometidas durante as duas grandes guerras, colocaram em suspensão esse posicionamento quanto a alguns crimes.

Nessa senda, José Luiz Guzmán Dalbora aduz:

De um lado, primeiro sob a égide de regimes totalitários e, depois, em várias nações democráticas, começou-se a considerar imprescritíveis alguns malefícios comuns de elevado conteúdo antijurídico e castigados com penas de morte ou perpétuas. Mas o processo alcança sua expressão mais conhecida e universal a propósito dos crimes contra o direito dos povos, quando, em 1968, a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas dispôs a derrogação, com retroatividade absoluta, dos prazos de prescrição dos crimes de guerra e dos crimes contra a Humanidade, ou seja, e, segundo o expresso teor da Convenção respectiva, os declarou

―imprescritíveis, qualquer que seja a data de sua perpetração‖ (art. I).

A ressonância desta norma — determinada pelos intimidadores fatos delituosos de meados do século passado — em vários Códigos penais europeus, que a acolheram tendo por alvo o genocídio, se inscreve em uma tendência cujo predomínio no Direito Internacional penal parece hoje coisa assegurada. É a ―má consciência‖ da Justiça Penal perante a possível impunidade de crimes que enegrecem o passado de certos povos o fator decisivo de uma evolução, em meu entender de duvidosas qualidades, que bem se poderia qualificar de involução.²²⁵

Assim, surge à questão cerne do presente estudo, qual seja, se os crimes do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional são imprescritíveis ou não no ordenamento jurídico brasileiro, frente à ausência de disposição expressa nesse sentido, haja vista que, por exemplo, no ordenamento jurídico do Chile, nosso

224 BRASIL. Decreto nº 4.388, 25 setembro 2002. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Disponível em:<http://www2.mre.gov.br/dai/tpi.htm>. Acesso em 27 de outubro de 2010.

225 DALBORA, José Luis Guzmán. Crimes internacionais e prescrição. In: AMBOS, Kai (org.).

Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005. p. 191- 192.

vizinho, existe expressa previsão quanto à imprescritibilidade frente aos tratados internacionais que aquele país é signatário, conforme discorre Dalbora:

[...] uma disposição do Código Processual Penal, corpo normativo que começou a valer gradualmente a partir de dezembro de 200 e abarcará todo o território chileno em meados de 2005. O artigo 250, ao regulamentar as condições de procedência de cessação definitiva de uma investigação penal, determina que ela deve ser decretada, entre outras situações, quando se tenha extinto a responsabilidade penal do imputado por algum dos motivos estabelecidos legalmente.

No entanto, em seguida acrescenta uma exceção segundo a qual o juiz não poderá usá-la ―com respeito aos delitos que, conforme os tratados internacionais ratificados pelo Chile e que se encontrem em vigor, sejam imprescritíveis ou não possam ser anistiados.²²⁶

Sendo que este autor, ainda, aduz que para a imprescritibilidade ser reconhecida no direito interno é necessário duas coisas, a saber:

[...] primeiro, que os crimes internacionais estejam incorporados ao catálogo de tipos delituosos vigente no país; segundo, que o Estado tenha aderido formalmente aos documentos que atribuem a tais crimes as seqüelas que nos interessam e que o transcurso do tempo seria incapaz de cancelar.²²⁷

Dessarte, conforme já visto, bem como corroborando pela lição de Artur de Brito Gueiros Souza²²⁸, o Brasil assinou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional em 7 de fevereiro de 2000, tendo o Congresso Nacional aprovado seu texto, sem nenhum óbice, por meio do Decreto Legislativo nº 112, de 6 de junho de 2002, sendo ratificado em 20 de junho de 2002 e promulgado pelo Presidente da República através do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002.

Portanto, a partir da data por último mencionado, o TPI passou a vigorar no Brasil, visto sua assinatura e ratificação ter ocorrido de forma integral, sem nenhum tipo de reserva, haja vista que o artigo 120, do próprio Estatuto, determinar que ―não são admitidas reservas a este Estatuto‖.

226 DALBORA, José Luis Guzmán. Crimes internacionais e prescrição. In: AMBOS, Kai (org.).

Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. 2005. p. 185.

227 DALBORA, José Luis Guzmán. Crimes internacionais e prescrição. In: AMBOS, Kai (org.).

Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. 2005. p. 186-187.

228 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Reservas ao Estatuto de Roma – Uma análise de direito de reservas aos tratados multilaterais e seus reflexos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. In:

AMBOS, Kai (org.). Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005. p. 104-106.

Assim, em que pese às discussões doutrinárias ainda em curso sobre alguns aspectos do TPI, como a objeto cerne do presente estudo, a imprescritibilidade de seus crimes no ordenamento brasileiro, verifica-se que o Estatuto de Roma obedeceu ao já estudado processo de incorporação no ordenamento jurídico interno, estando plenamente em vigor.

Nessa senda, muitos doutrinadores sustentam que inexiste um conflito entre o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional e a Constituição Federal, visto que as reprimendas da Carta Magna são dirigidas ao legislador interno, e não aos crimes em âmbito internacional.

Nesse diapasão, Souza destaca o pensamento de alguns doutrinadores nesse sentido:

[...] Antônio Cachapuz de Medeiros sustenta que o conflito entre o Estatuto e a Constituição brasileira seria apenas aparente, ―não só porque aquele visa reforçar o princípio da dignidade da pessoa humana, mas porque a proibição prescrita pela Lei Maior é dirigida a legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem jurídica pátria, e não aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos pela ordem internacional‖.

Conforme arrematado por Carlos Eduardo Japiassú, não haveria

―qualquer incompatibilidade entre a Constituição e o Estatuto de Roma. Reforçando essa idéia, assegura-se que o princípio constitucional da prevalência dos direitos humanos no plano internacional e que a pretensão em criar um Tribunal internacional de direitos humanos somente demonstram que não haveria nenhuma necessidade de ser feita qualquer alteração no texto constitucional para que o Brasil ratificasse o Estatuto.²²⁹

Segue o autor, dizendo que as questões conflitantes entre o TPI, como o caso da imprescritibilidade, só serão devidamente pacificadas quando o Poder Judiciário, por intermédio do Supremo Tribunal Federal, der sua palavra sobre a constitucionalidade das disposições do Estatuto frente à Constituição. Entretanto, para que isso ocorra é necessário que os tipos penais contidos no Estatuto sejam reproduzidos no direito interno, visto que apenas o crime de genocídio esta

229 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Reservas ao Estatuto de Roma – Uma análise de direito de reservas aos tratados multilaterais e seus reflexos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. In:

AMBOS, Kai (org.). Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. 2005. p. 105.

regulamentado na Lei nº 2.889/56 e no Código Militar, sendo que as demais figuras delitivas do TPI, não.²³⁰

Assim, no presente momento, ocorrendo um dos crimes do TPI no Brasil, haverá, com exceção do genocídio, a incidência ampla e imediata de suas disposições, como a obrigação do Brasil de colaborar com suas decisões, o que poderá ocasionar um sério incidente caso a Justiça brasileira entenda ser o Estatuto incompatível com a Constituição Federal.²³¹

É mister ressaltar, nesse momento, como visto anteriormente, que a competência do Estatuto de Roma é complementar, assim, apenas ocorreria a incidência do Tribunal Penal Internacional no Brasil, se os crimes lá disciplinados fossem julgamento aqui.

Ademais, impreterível destacar novamente, nesse momento, o já analisado princípio pacta sunt servanda, que diz que os compromissos assumidos devem ser cumpridos pelos Estados.

Nessa senda, quanto ao pacta sunt servanda e o Estatuto de Roma, discorrendo da impossibilidade de se invocar o direito interno para não cumprir o entabulado naquele tratado, Balmaceda, aduz:

[...] que quem conclui um tratado se encontra obrigado a cumprir com o compromisso que assume frente à comunidade internacional, o que é ainda mais claro em normas de caráter convencional como o Estatuto de Roma, que nem sequer admite reservas.

Se no tratado o Estado se obriga a perseguir penalmente uma série de condutas que se consideram lesivas internacionalmente, ele deve precisamente atuar em conseqüência. [...]

Diante dessa obrigação exigível internacionalmente e suas conseqüências derivadas no tocante ao cumprimento dos compromissos contidos no ETPI, tampouco podemos obviar o que dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena já citada. Essa norma prevê a impossibilidade para um Estado-parte de invocar seu direito

230 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Reservas ao Estatuto de Roma – Uma análise de direito de reservas aos tratados multilaterais e seus reflexos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. In:

AMBOS, Kai (org.). Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. 2005. p. 107-108.

231 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Reservas ao Estatuto de Roma – Uma análise de direito de reservas aos tratados multilaterais e seus reflexos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. In:

AMBOS, Kai (org.). Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. 2005. p. 108.

interno perante a comunidade internacional para justificar o não- cumprimento do compromisso assumido quando ratifica um tratado.

Conseqüentemente, podemos afirmar que existe uma obrigação geral de observar as provisões dos tratados internacionais em geral, do que não escapa o ETPI. Essa norma convencional dispões uma série de obrigações que podem implicar esse dever de adaptar a legislação interna ao compromisso internacionalmente adquirido. [...]

De imediato, basta-nos deixar por estabelecida a existência dessa obrigação que os Estados-partes têm de perseguir os crimes internacionais e o fato de que nem sequer é possível invocar a ordem jurídica interna para seu não cumprimento.²³²

Não bastando, cabe trazer, conforme leciona Bahia²³³, que embora a Carta Magna brasileira, nos incisos XLII e XLIV, de seu art. 5º, traga apenas como imprescritíveis os crimes de racismo e aqueles relativos à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático, deve-se considerar que essa previsão restrita não pode significar que este rol não possa ser alargado, seja por lei ordinária, seja por tratado internacional, pois tanto garante os direitos fundamentais individuais a previsão da prescritibilidade, no caso do autor do delito, quanto a de imprescritibilidade, em relação à vítima e à sociedade.

Por fim, inexorável salientar que a Emenda Constitucional número 45, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou no artigo 5º, da Constituição Federal brasileira²³⁴, que versa sobre os Direitos e Garantias Fundamentais o § 4º, que diz, ―O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão‖, possuindo assim status de norma constitucional fundamental.

232 BALMACEDA, Paul Hernández. Aplicação Direta dos Tipos Penais do Estatuto do Tribunal Penal Internacional no Direito Interno. In: AMBOS, Kai (org.). Tribunal Penal Internacional:

possibilidades e desafios. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 163-164.

233 BAHIA, Saulo José Casali. Problemas Constitucionais do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional: o Caso Brasileiro. In: AMBOS, Kai (org.). Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 281-292.

234 BRASIL.. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 6 de novembro de 2010.

O presente trabalho teve como objetivo, além de pesquisar e entender os reflexos no ordenamento jurídico brasileiro, quanto à imprescritibilidade penal, frente ao Tribunal Penal Internacional, investigar o que seria o próprio instituto da prescrição, bem como, a figura dos Tratados Internacionais e sua importância para os Estados signatários.

O interesse pelo tema em comendo deu-se a partir de sua importância no campo do Direito Constitucional, do Direito Penal e do Direito Internacional, tendo visto a prescrição ser uma das formas de extinção da punibilidade, sendo o Brasil signatário de um tratado que expressamente disciplina que os crimes lá entabulados são insucessíveis desse instituto, inexistindo previsão em nosso ordenamento jurídico sobre a questão, quais seriam os reflexos.

Assim, para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em três capítulos, a saber:

O primeiro capítulo tratou da função do Estado e o limite do direito/dever de punir, a punibilidade e sua extinção, a evolução histórica da prescrição, seu conceito e seus fundamentos, bem como sua natureza jurídica e suas espécies, além de discorrer sobre os crimes imprescritíveis.

No segundo capítulo, foi tratado do direito internacional público, seu conceito e as concepções que o fundamentam, bem como, dos tratados internacionais, sua evolução histórica até a convenção de Viena sobre o direito dos tratados, passando por seu conceito e terminologia, além de mencionar as condições de validade dos tratados e sua classificação. Ademais, o capítulo abordou o processo de formação dos tratados e sua incorporação no ordenamento jurídico interno, bem como a relação de direito internacional e direito interno.

Por fim, no terceiro capítulo, se analisou o direito internacional penal e o direito penal internacional, bem como a responsabilidade internacional do indivíduo e a evolução histórica do direito internacional penal. Além de ter se examinado o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, sua competência e

os crimes lá capitulados, bem como, se esses crimes são imprescritíveis no ordenamento jurídico brasileiro.

Deste modo, a divisão do trabalho nesses moldes, teve como intuito, a princípio, fazer entender o que seria a própria prescrição, haja vista ser o contraponto da imprescritibilidade, sendo imperiosa sua compreensão e forma de atuação para se poder falar sobre sua existência ou inexistência frente a um tratado internacional.

Em seguida, tendo em vista o Tribunal Penal Internacional ser um tratado assinado em âmbito internacional pelo Brasil, discorreu-se sobre o próprio direito internacional e o direito dos tratados, sua concepção, importância e aplicabilidade, para se entender sua exigibilidade para Estados signatários, bem como, se o Tribunal Penal Internacional havia obedecido todas as minúcias quando de seu processo de assinatura pelo Brasil e sua internalização.

Então, por fim, abordou-se o direito internacional penal e toda sua evolução até o Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, dando-se prioridade as discussões sobre sua determinação de imprescritibilidade quanto aos crimes lá capitulados e o efeito disso no Brasil.

Sobre o assunto abordado, concluiu-se pela importância de se esclarecer se os tratados internacionais que o Brasil é signatário, especificamente, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, têm eficácia plena em nosso ordenamento jurídico, dando enfoque à imprescritibilidade, visto a necessidade de se elucidar se os crimes lá previstos, caso sejam cometidos em território brasileiro, serão insuscetíveis do instituto da prescrição.

Por derradeiro, tomam-se as hipóteses que norteiam o presente trabalho, ressaltando que:

A primeira hipótese restou comprovada, visto que sendo o instituto da prescrição à regra no ordenamento jurídico brasileiro, comporta exceções, vez que as previsões de imprescritibilidade, apesar de restritas, não impossibilitam que o rol possa ser alargado, seja por lei ordinária, seja por tratado internacional.

A segunda hipótese restou comprovada, porque os tratados pactuados pelo Brasil devem ser cumpridos, independentemente de disposição do direito interno, haja vista essa ser uma das máximas do direito internacional, fundamentada no pacta sunt servanda.

A terceira hipótese também restou comprovada, porque os crimes do Tribunal Penal Internacional são imprescritíveis no ordenamento jurídico brasileiro, vez que o rol desses crimes pode ser alargado, bem como o Brasil não poder se valer de norma jurídica interna para não cumprir um tratado internacional que é signatário, além de inexistir qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal em contrário.

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